El incidente de la investigación en los procesos concursales. Terreno cenagoso para las garantías constitucionales
| Autor | Miguel Eduardo Rubín |
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El extraño procedimiento multifunción.
¿Un acreedor apestilla al síndico concursal para que promueva una acción judicial (juicio de responsabilidad contra directivos de la sociedad fallida o contra terceros, acciones de ineficacia concursal, demanda de extensión de quiebra)? ¿Se ignora de quien son ciertos bienes en una quiebra ? En un concurso preventivo ¿aparece alguien denunciando que hay un acreedor cuyo voto no debiera pesar en los cómputos del concorda-to ? ¿El síndico no sabe por donde empezar su Informe General o como encarar un pedido de declaración de ineficacia de pleno derecho (art. 118 LCQ) ? Para todas esas hipótesis y para muchas otras, en los procesos concursales, se abre un incidente de investigación.
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- Un incidente concursal en el que no se aplican las normas de los incidentes concursales, y, casi, ninguna otra:
Que se forme un incidente, en tanto se trate de una cuestión “..que tenga relación con el objeto principal del concurso y no se halle sometida a un procedimiento especial”, es explicable, por que así lo dispone el art. 280 LCQ.
Pero ¿se aplican las demás normas de esta sección de la ley (arts. 281 a 287 LCQ) a los incidentes de investigación? Cuando se pasa revista a lo que ocurre en la práctica forense se concluye que no, por que de su mera lectura advertimos que esas disposiciones están pensadas para procesos típicamente contenciosos, donde reina la bilateralidad, el control recíproco, la preclusión, etc.:
• El art. 281 LCQ, con gran similitud a las normas de los códigos procesales que regulan los requisitos de la demanda en juicio ordinario y la agregación de la prueba documental (en el ámbito nacional: arts. 330 y 333 CProc) establece como deben ini-ciarse los incidentes concursales.
• El referido artículo manda a correr traslado al contrincante.
• El art. 282 LCQ fija un plazo para producir la prueba y claramente habla de “partes” (al igual que los arts. 283 y 284 LCQ), de plazos para producir la prueba y de sanciones por negligencia.
De manera que el procedimiento en estos incidentes de investigación parece tener que ver con esos momentos “inquisitivos” del proceso concursal, fenómeno que conocimos gracias a las enseñanzas de Maffía (a su vez tributario de los procesalistas italia-nos), las que han prendido en otros autores que predican que, por ejemplo, incluso en la verificación de créditos, se atraviesa ese territorio .
Muy bien, si, al parecer, los arts. 281 a 287 LCQ no regulan esta clase especial de incidentes, ¿cuáles son las normas legales que se deben respetar?
El propio Maffía nos da una pista. En su última publicación sobre esta materia afirma que el carácter inquisitivo del proceso de quiebra “resulta prefigurado por el art. 274” al decir: “el juez tiene la dirección del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigación que resulten necesarias” .
Llegamos así a una única certeza: que, cuando el proceso transita ese espacio inquisitivo el juez del concurso cuenta con atribuciones y autonomía que en los tra-mos contenciosos no tiene .
Todo el resto es incertidumbre que se intenta superar ejerciendo la Lógica más que acudiendo a las normas jurídicas. Por ejemplo: si el incidente de investigación no debe respetar la matriz contenciosa, entonces no cuenta con una instancia propiamente dicha y, por lo tanto, no se sabe (debiéramos decir: no hay disposición legal que nos aclare) cuando termina. Por lo tanto, no puede haber preclusión. Como no hay partes, tampoco puede haber transacción que le de fin. Es más, puede ser que nunca se dicte una sentencia definitiva.
Nadie se puede sorprender entonces que en los incidentes de investigación se hayan dado los excesos que describiré a continuación.
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- Inventario y balance de los atropellos a las garantías constitu-cionales cometidos en este tipo de actuaciones.
Es bastante habitual que los magistrados concursales permitan que se generen incidentes de investigación, y que esas causas permanezcan “reservadas”, esto es, que se impida su consulta por el fallido u otras personas investigadas, incluso, durante varios años.
También es frecuente que en esos procedimientos secretos se convoque al quebrado o a terceros a dar explicaciones y se produzcan pruebas de las más diversas (desde testimonial a pericial) en condiciones bien diversas a las previstas por el ordenamiento procesal y hasta por el propio plexo concursal. Por eso se ha llegado a proponer que, hasta tanto llegue una reforma legislativa que los regule, sean las Cámaras de Apelaciones o los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (a través de las denominadas resoluciones técnicas) quienes provean un marco normativo de buenas prácticas en los incidentes de in-vestigación concursales .
En ese contexto no es de extrañar que se haya llegado a resolver:
- Que como en este tipo de actuaciones se procura “… contar con elementos que permitan a las sindicaturas comprobar hechos que podrían, en su caso, ser la base fáctica de una concreta acción de índole concursal (vgr. extensión de quiebra, revocatoria concursal, etc.), se advierte atendible que mientras se sustancien aquéllas el trámite de este incidente de investigación revista carácter "reservado", pues de lo contrario quedaría desvirtuada su finalidad, tanto más, teniendo en cuenta que quienes pudieran ser sujetos demandados ejercerán su derecho de defensa sin dificultad ni cortapisa alguna en el momento en que estas sindicaturas promuevan la demanda que estimen corresponder…” .
- Que aunque el Reglamento del fuero Comercial no tiene previsto (como el Reglamento para la Justicia Nacional: art. 64 inc. “b”) la posibilidad de mantener actuaciones reservadas, de todos modos es viable fijar un plazo (y luego prorrogarlo) .
- Que “resulta inadmisible que el fallido pueda intervenir en el incidente de investigación formado a instancia del síndico, pues más allá de la interpretación estricta que pueda merecer la "ilegitimación" del fallido, lo cierto es que, decretada su quiebra, ella se extiende sobre las facultades procesales del deudor relativas a los bienes desapoderados, facultades en las cuales es sustituido o simplemente desplazado por la sindicatura, de modo tal que el obrar de este funcionario es exclu-yente del deudor” .
- Que buena parte de las decisiones en tales actuaciones son inapelables (art. 285 LCQ) .
- Que “Si se considera que el síndico va tomando conocimiento en forma gradual de los negocios del fallido, necesitando en algunos casos proceder a la reconstrucción de la contabilidad o efectuar una muy exhaustiva investigación a fin de determinar que actos resultan revocables, el inicio de las eventuales acciones puede demorarse considerablemente.” “Ello torna procedente la adopción de medidas cautelares previas, y convierte al plazo de diez días establecido por el CProc 207 en la mayoría de los casos de imposible cumplimiento” , por lo que “… resulta improcedente que quien se encuentra afectado por una medida cautelar dictada en un incidente de investigación deducido por el síndico concursal plantee su caducidad” , ya que dicha caducidad sólo podría alegarse “…cuando la acción se encuentra expedita...” .
- Que procede el embargo de un bien de la sociedad de la que el concursado es accionista y, lo que es más, el consentimiento de ese concursado sobre las cautelares equivale a la declinación tácita...
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