La imposición de condiciones en los procedimientos de evaluación previa de concentraciones empresariales a propósito de la entrada en vigencia de la Ley 31112
| Autor | Raúl E. Alosilla Díaz |
| Cargo | El autor es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con títulos de máster en Marco Institucional y Crecimiento Económico, así como en Economía de la Escuela Austriaca; ambos grados otorgados por la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. Es autor de diversos trabajos de investigación y ponencias en materias de Derecho y Economía... |
| Páginas | 127-147 |
FORO JURÍDICO 127
La imposición de condiciones en los procedimientos de evaluación
previa de concentraciones empresariales
a propósito de la entrada en vigencia de la Ley 31112
e imposition of conditions in merger control proceedings
Regarding the entry into force of Law 31112
Raúl E. Alosilla Díaz1
Resumen. El presente artículo aborda, de manera descriptiva e introductoria, las cuestiones relevantes y reglas jurídicas
asociadas con las condiciones que el Indecopi puede imponer, al tiempo que autoriza una transacción sujeta a control
previo. Asimismo, plantea los principios que orientan el diseño de remedios, recorre los tipos de remedios, así como las
principales ventajas y desventajas asociadas a ellos.
Abstract. Under a descriptive and introductory approach, this paper discusses the relevant issues and legal rules related to
the conditions Indecopi may impose to transactions subject to a merger control regime. We also propose guiding principles
for the design of remedies, discuss types of remedies, as well as the main advantages and disadvantages associated with
them.
Palabras clave. Condiciones, Remedios, Proporcionalidad, Competencia, Control de concentraciones
Key words. Conditions, Remedies, Proportionality, Competition, Merger control
Sumario. 1. Introducción. 2. Premisas Iniciales. 3.Principios aplicables a la imposición de remedios.
4. Tipos de remedios 5. Conclusiones
1. Introducción
En una gran mayoría de países, la política de defensa de la libre competencia suele incluir el denominado
control previo de operaciones de concentración empresarial (en adelante, “sistemas de control previo”).
Esta consiste en una regulación preventiva por la cual ciertas transacciones que permiten la toma de con-
trol de una empresa2 y que superan un umbral determinado en la ley, requieren ser autorizadas por una
autoridad de competencia, con anterioridad a su cierre y ejecución. Dependiendo de los mercados invo-
1 El autor es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con títulos de máster en Marco Institucional y Crecimiento
Económico, así como en Economía de la Escuela Austriaca; ambos grados otorgados por la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. Es autor
de diversos trabajos de investigación y ponencias en materias de Derecho y Economía, Derecho de la Libre Competencia, Historia Económi-
ca y Políticas públicas. Preside el Comité de Competencia y Consumo de la Universidad Norbert Wiener, es miembro fundador del Instituto
de Competencia y Regulación y actualmente se desempeña como profesor en la Escuela de Posgrado de la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas. Cel. 992777024. Calle Las Begonias 475, Sexto Piso, San Isidro, Lima. ralosilla@munizlaw.com.
2 En adelante, denominaremos “transacciones” a las fusiones y adquisiciones (mergers and acquisitions), así como a cualquier otra operación
que, mediante relaciones de propiedad o de gestión, permita la toma de control de una empresa.
128 SECCIÓN GENERAL
lucrados y del análisis realizado por la autoridad,
ésta puede: (i) autorizar, (ii) autorizar bajo condi-
ciones o (iii) prohibir la transacción. En otras pa-
labras, estamos ante una regulación que propone
una etapa de ltro burocrático previo al cierre de
ciertas transacciones.
Los sistemas de control previo limitan sustancial-
mente la libertad de contratación de las empresas,
incrementan los costos de transacción asociados a
los procesos de adquisición de empresas, y cierta-
mente no responden a ninguna conducta infrac-
tora en las que las empresas involucradas pudieran
haber incurrido. Sin embargo, sus proponentes
sustentan la necesidad de este tipo de regulación
preventiva debido a que algunas operaciones de
concentración empresarial podrían restringir la
competencia efectiva mediante la reducción de
participantes en el mercado, creando o fortale-
ciendo posiciones dominantes, incrementando las
barreras de entrada existentes, provocando riesgos
de posibles prácticas colusorias, entre otros ries-
gos que afectan la libre competencia3.
3 Puede verse una síntesis de las posiciones que participaron en el proceso legislativo que generó el sistema general de control previo para
Perú, en el dictamen del 3 de octubre de 2018 emitido por la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera, por el cual
se recomendó la aprobación de los Proyectos de Ley 353/2016- CR, 36712016-CR, 2398/2017-CR, 2431 /2017-CR, 2558/2017-CR, 2567
/2017-CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2654/2017-CR y 2660/2017-CR, mediante texto sustitutorio.
4 La Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, establecía un sistema de control previo por el cual aquellas
operaciones horizontales o verticales realizadas entre empresas dedicadas a actividades reguladas del sector eléctrico debían solicitar una au-
torización previa a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, siempre que superaran un determinado umbral medido
en participación de mercado. Esta ley y sus reglamentos (Decreto Supremo N°017-98-ITINCI y Decreto Supremo N°087-2002-EF) fueron
derogados el 1 de marzo de 2021, con la entrada en vigor del Decreto de Urgencia 019-2020, Decreto de Urgencia que establece el control
previo de operaciones de concentración empresarial. Este decreto de urgencia fue, sin embargo, rápidamente sustituido por la Ley 31112.
5 Durante décadas se discutió en la academia peruana sobre la necesidad o pertinencia de implementar un sistema general de control previo
de concentraciones empresariales. Para una revisión de la historia de las ideas sobre el particular, puede revisarse: Beatriz Boza, “Por qué no
es conveniente para el Perú contar con una política general de fusiones”, en: Políticas de Competencia y el proceso de Reformas Económicas en
América Latina (Lima: Indecopi, 1998); Eduardo Quintana Eduardo. (1999) “¿Rezando entre Tinieblas?: el Credo del Control de Concen-
traciones Empresariales”, émis 39 (1999); José Távara y Luis Diez Canseco, “Estabilizando el péndulo: control de fusiones y concentra-
ciones en el Perú”, émis 47 (2003); Paul Phumpiu, Alberto Rebaza y José Távara, “¿Por qué existe aún el control de fusiones en el mercado
peruano?”, en: La Evolución de la Libre Competencia en el Perú, ed. por émis (Lima: emis, 2004); Teresa Tovar, “A propósito del control
de fusiones: Algunas lecciones de la experiencia norteamericana”, Ius et Veritas 30 (2005); Juan Francisco Rojas, “El control de las concentra-
ciones empresariales en la perspectiva del Derecho de la Competencia”. En: José Otero Lastres y Juan F. Rojas Leo y Lorena Ramírez Otero,
Temas actuales de derecho de la empresa (Lima: Palestra Editores, 2006); Alfredo Bullard, Alejandro Falla y Nicole Roldán, “In god we trust, all
other bring data. ¿Debe haber un control de fusiones empresariales en el Perú?”, émis 62 (2012); Luis Diez Canseco, Alejandro Falla, Edu-
ardo Quintana y José Távara, “Mesa Redonda: Control de fusiones y concentraciones empresariales en el Perú”, Ius et Veritas N°44 (2012);
Tania Zúñiga, “El Control de Concentraciones empresariales en el Perú: Bases fundamentales para su regulación”, Ius et Veritas 56 (2018).
En el caso del Perú, la Ley 31112, Ley de Control
Previo de Operaciones de Control Empresarial,
ha entrado en vigor el 14 de junio de 2021 junto
con su reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo 039-2021-PCM. Estas normas reem-
plazaron el sistema de control previo que se apli-
caba únicamente al sector eléctrico4, y disponen
un sistema de aplicación general a todos los sec-
tores de la economía, en el cual la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia del Indecopi
(en adelante, la “Comisión”) ha sido premunida
de la atribución de autorizar las transacciones su-
jetas a evaluación, autorizarlas bajo condiciones o
denegarlas.
Sin perjuicio de la discusión legítima sobre la con-
veniencia y efectos de los sistemas de control pre-
vios5, cabe señalar que, una vez implementados,
se reconoce que las autoridades de competencia
pueden autorizar tales operaciones con sujeción
a determinadas condiciones, las cuales deberán
ser cumplidas por los agentes económicos inter-
vinientes en la transacción.
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