La importancia de la tópica en la renovación del sistema: el caso del derecho peruano y su sistema de precedentes
| Autor | Martha Lucía Neme Villareal |
| Cargo | Abogada, profesora titular e investigadora a tiempo completo de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá |
| Páginas | 49-117 |
* Abogada, profesora titular e investigadora a tiempo completo de la Universidad Externado de
Colombia, Bogotá. Doctora en Derecho y Magíster de la Università Degli Studi di Roma «Tor Vergata».
Código ORCID: 0000-0002-0605-2018. Correo electrónico: martha.neme@uexternado.edu.co
N° 80 , 2018
junio-noviembre
pp.49-117
La importancia de la tópica en la renovación
del sistema: el caso del derecho peruano y su
sistema de precedentes
The Importance of Topics in the Renewal of the System:
The Peruvian Case and its System of Precedents
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL*
Universidad Externado de Colombia
Resumen: El texto propone revalorizar las enseñanzas del método romano
de creación del derecho, basado en el entendimiento del ius como ars boni et
aequi, lo cual pone en evidencia que el derecho posee una finalidad práctica y,
en consecuencia, la tópica es el saber propio del derecho, en el que se destaca
la centralidad del caso y la realización de la justicia en términos de lo que hoy
llamaríamos «tutela efectiva de los derechos». Un entendimiento tal supone
la comprensión del carácter dinámico del derecho, de su naturaleza artificial
en cuanto creado por el ser humano y, por ende, perfectible, del rol activo
del jurista en la construcción de un derecho más equo, que haga posible la
realización de la igualdad ponderada en la preservación de los valores de
razonabilidad que propone la buena fe, mediante la consideración de las
exigencias del caso, en armonía con los principios que rigen el sistema, en
una permanente reconstrucción del equilibrio entre tópica y sistema. En este
repensar la aplicación del derecho atendiendo a su naturaleza, a la función
esencial de servir a la convivencia y de hacer realidad los valores de un Estado
social de Derecho, se analiza la experiencia de la jurisprudencia peruana en
los «Plenos Casatorios» de la Corte Suprema de Justicia, examinando varios
de sus fallos más emblemáticos, bajo la perspectiva de la tópica y, en general,
del método romano de creación del derecho.
Palabras clave: derecho romano, ius est ars boni et aequi, tópica, jurisprudencia,
precedente, tutela efectiva de los derechos, fuentes del derecho, dialéctica,
Plenos Casatorios, teoría de los actos propios
Abstract: This paper suggests reassessing the teachings of the Roman method
of creation of law, based on the understanding of the ius as ars boni et aequi,
which makes evident that the law has a practical purpose and, consequently,
topics is the knowledge itself of the law, in which the centrality of the case is
highlighted and the realization of justice in terms of what we would today call
«effective protection of rights». The text argues that such an understanding
presupposes the understanding of the dynamic nature of law, of its artificial
nature as created by human beings and, therefore, perfectible, of the active
role of the jurist in the construction of a more equitable right, which makes
possible the realization of the balanced equality in the preservation of the
values of reasonableness that good faith proposes, by considering the
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201801.003
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requirements of the case, in harmony with the principles that govern the
system, in a permanent reconstruction of the balance between topic and
system. In rethinking the application of law according to its nature, to the
essential function of serving coexistence, and of making the values of a
social State of Law a reality, the paper analyzes the experience of Peruvian
jurisprudence in the «precedents» of the Supreme Court of Justice, examining
several of its most emblematic judgments, under the perspective of topics and,
in general, of the Roman method of creating the law.
Key words: Roman law, ius est ars boni et aequi, topics, jurisprudence,
precedent, effective protection of rights, sources of law, dialectics, Precedents
of the Supreme Court of Justice, doctrine of estoppel
CONTENIDO: I. EL DERECHO ROMANO CLÁSICO OSCILÓ ENTRE TÓPICA
Y SISTEMA. II. LA TÓPICA ENFRENTA AL JURISTA A UNA PERMANENTE
BÚSQUEDA ENTRE TRADICIÓN Y LA NOVEDAD QUE PERMITE RENOVAR
EL SISTEMA A TRAVÉS DE CASOS PARADIGMÁTICOS. III. LA EXPERIENCIA
DE LA JURISPRUDENCIA PERUANA EN LOS PLENOS CASATORIOS DE LA
CORTE SUPREMA: UN EXAMEN BAJO LA PERSPECTIVA DE LA TÓPICA.
IV.CONCLUSIÓN.
I. EL DERECHO ROMANO CLÁSICO OSCILÓ ENTRE
TÓPICA Y SISTEMA
I.1. La definición celsina de ius como ars boni et aequi
pone en evidencia que el derecho posee una
finalidad práctica y que, en consecuencia, la tópica
es el saber propio del ius
I.1.1. El modelo celsino de ius, un modelo de sujeción al derecho
Celso1 define magistralmente el concepto de ius como ars boni et aequi
en un texto recordado por Ulpiano, que fuera ubicado en el primer lugar
del Digesto (Dig. 1.1.1pr. [Ulpiano, Institutiones 5])2. El sentido de este
texto, comúnmente traducido como «el derecho es el arte de lo bueno
y equitativo», es reconstruido por Filippo Gallo, quien evidencia en el
mismo la utilización de la técnica aristotélica de la definición por género
próximo y diferencia específica3. El término a definir, ius, es subsumido
en el género próximo, ars —con el que los romanos indicaban a la vez
el conjunto de conocimientos teóricos, las capacidades prácticas y las
1 Celso, el hijo, fue un destacado jurista romano que vivió entre los siglos I y II a.C. Fue sucesor de
su padre, Pegasus Celsus, en la conducción de la escuela proculeyana, fue pretor, gobernador de
Tracia, cónsul y procónsul de Asia.
2 «Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia
appellatum: nam, ut eleganter celsus definit, ius est ars boni et aequi (Conviene que el que haya de
estudiar el derecho, conozca primero de dónde proviene la palabra ius (derecho). Llámase así de
iustitia (justicia); porque, según lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno y equitativo)»
(traducción de D. Ildefonso L. García del Corral).
3 Aristóteles, Categorías, 1b16-24, 3a21-b9, Sobre la interpretación, 20b33; Analíticos primeros,
46b22; Analíticos segundos, 83b1, 96b25-97b6, Tópicos, Refutaciones sofísticas, 123a7-10.
LA IMPORTANCIA
DE LA TÓPICA EN
LA RENOVACIÓN
DEL SISTEMA:
EL CASO DEL
DERECHO
PERUANO Y SU
SISTEMA DE
PRECEDENTES
THE IMPORTANCE
OF TOPICS IN
THE RENEWAL OF
THE SYSTEM: THE
PERUVIAN CASE
AND ITS SYSTEM
OF PRECEDENTS
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actividades necesarias para dar vida a los primeros haciéndolos operantes
en la realidad—, y es definido por sus diferencias específicas, plasmadas en
el bonum et aequum, binomio que en términos modernos expresaría la
razonabilidad e igualdad proporcional (véase Gallo, 2007).
Los términos boni et aequi forman los criterios para encontrar la mejor
solución posible en la ponderación de los intereses contrapuestos o
divergentes en las relaciones jurídicas (véase Gallo, 1987). De manera
que boni et aequi constituyen «las características esenciales del derecho
en defecto de las cuales el derecho no existe» (Gallo, 2007).
El modelo celsino no es un modelo de sujeción a la ley ni de sujeción a
las decisiones de los jueces, es un modelo de «sujeción al derecho»4. En
este modelo, solo puede ser llamado derecho aquello que reúna las
características de bonum et aequum, esto es, bueno (la mejor solución
posible y por ende la racional) e igual en el sentido de igualdad
proporcional. De suerte que la norma general y abstracta no puede
asumir la condición de «amo» y «señor absoluto» frente a los casos que
han de someterse a ella, sino que ha de ser considerada como de carácter
meramente instrumental en la realización de los fines del derecho: el
logro de lo bueno y lo igual. Por ello, la norma general habrá de ser
adaptable y corregible frente a las necesidades del caso concreto, así
como tampoco puede la decisión judicial erigirse en el mandato supremo
del ius sino la sujeción a sus fines (Gallo, 2015, p. 12).
I.1.2. El equívoco común de la interpretación celsina de ius como «arte
de lo bueno y equitativo»
Gallo sostiene lo siguiente:
cada elemento de la definición celsina ha sido objeto de interpretaciones
equívocas, tendientes a homologarla a nuestras concepciones actuales.
Así, ius, que expresa el término a definir, ha sido entendido como sciencia
iuris, sin que ningún indicio favorezca tal interpretación; al término
ars, con el cual está indicada en la definición el género próximo, se le
ha otorgado el significado de sistema, en contraste con su significado
común y específicamente con aquel que representa en la definición de
actividades humanas; el término aequum, que junto con bonum enuncia
siempre la diferencia específica, ha sido entendido con el significado de
justo —en términos genéricos—, en oposición a lo que resulta de las
fuentes (1987, p. 8; las cursivas son mías).
Esta interpretación reductiva del texto de Celso ha conducido a
propagar una concepción positivista del ius en la que el derecho,
entendido como ciencia y no como ars, opera dentro de un sistema de
4 Véase cómo Filippo Gallo enfrenta el modelo de ius del derecho romano clásico conforme a la
definición celsina de ius con el propuesto por Kelsen, basado en la teoría pura del derecho, cuyos
orígenes traza hasta el derecho justinianeo (2015, p. 12).
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