El Imperio del Derecho

AutorAntonio-Carlos Pereira Menaut
Páginas167-204
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En una escena de la obra de teatro de Robert Bolt A Man for All
Seasons aparece Sir Tomás Moro discutiendo con Roper, marido de su
hija Margarita, impaciente por terminar con los protestantes que en ese
momento penetraban en Inglaterra. En un momento de la conversación
dice a su fogoso yerno:
—¿Qué harías tú? ¿Talarías una amplia avenida a través del De-
recho para ir tras el diablo?
Y su yerno responde:
—Para hacer eso, cortaría todas las leyes de Inglaterra.
A lo que Moro replica:
—Y cuando hasta la última ley hubiera sido derribada, y el dia-
blo se volviera contra tí, ¿dónde te refugiarías tú, Roper, con todas las
leyes taladas?32.
El Imperio del Derecho existe para proteger al débil. Es claro que
puede también ser usado para proteger a los criminales, pero dejando
aparte que los criminales son seres humanos y como tales también
tienen derecho al “benecio de la ley” (benecio que, como dice Moro
a Roper en otro momento, ni al diablo podría negarse), es inevitable
que de las protecciones pensadas para los buenos se sirvan también
32 El contexto de la polémica es que las leyes de Inglaterra en ese momento for-
maban como un bosque poco menos que impenetrable y no muy racional. De
ahí que se hable de cortar árboles, buscar refugio tras un árbol y, una vez que
el bosque ha quedado tamquam tabula rasa, no encontrarlo.
Antonio-Carlos Pereira Menaut
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los malos. Es el precio que se paga por protegernos a los hombres
corrientes, sin poder, débiles, pequeños o desarmados.
I CONCEPTO Y SIGNIFICADO, ORIGEN Y EVOLUCIÓN
Estamos ante una materia que afecta a otras grandes cuestiones
constitucionales, tales como la relación entre Estado, Derecho y leyes,
así como al problema de si, cuando se parte de la doctrina positivista
que no reconoce más Derecho que el producido por el Estado, puede
existir un verdadero Imperio del Derecho sobre la potestad política.
Este tema va a ser desarrollado apoyándonos, sobre todo, en Locke
y Dicey. Debe notarse que, aunque no dejaremos de atender a los
desarrollos actuales, nos concentraremos, como en el resto del libro,
en los autores y modelos institucionales que dieron lugar a la teoría
constitucional clásica.
A) Conceptoysignicado.Tipos.Origen
§ 123. Concepto y signicado.- Nosotros hablamos a menudo
de “Estado de Derecho” englobándolo todo, pero en realidad Rule
of Law es de origen inglés, Rechtsstaat, alemán, “Imperio de la Ley”,
francés, y “Principio de legalidad”, también francés originalmente.
En realidad, acercando la lupa, esos conceptos distan de ser idén-
ticos. Las propias palabras nos dicen mucho sobre las respectivas
culturas jurídicas, que hacen hincapié en el Derecho, el Estado o la
ley, según cada caso.
Siempre que no pensemos en el imperium romano ni en el Imperio
Británico, la expresión “Imperio del Derecho” —no “de la Ley”—,
aun resultando un poco altisonante, parece la traducción menos
mala de Rule of Law, pues las equivalencias de rule —”regla”, “go-
bernación”, “dominio”— producen traducciones aún peores. Es
preferible a “Estado de Derecho” porque su sentido es más el a
la idea original, más constitucional que estatal; así como también
por la razón añadida de que la Unión Europea, que no es ni va a
ser un Estado, no puede ser un “Estado de Derecho”. Con todo, por
estar “Estado de Derecho” tan arraigada entre nosotros, a lo largo
del texto usaremos ambas según criterios de simple conveniencia
siempre que no induzca a confusión. “Gobierno conforme a Dere-
cho”, aunque sea precisamente lo que se quiere signicar, resulta
demasiado larga, y “Supremacía del Derecho” tampoco llegaría
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fácilmente a convertirse en moneda corriente aquí (aunque Dicey
habla del Rule of Law como supremacy, en la pág. 110). “Imperio de
la Ley” —más usada antes que ahora— tiene el inconveniente de
que hoy la ley suele ser un producto del gobierno, y, a veces, un
producto partidista o simplemente efímero y trivial.
Como primera idea, señalemos que el Imperio del Derecho es
un procedimiento, inventado por el constitucionalismo, para que el
Derecho frene al poder. Se trata de frenar primariamente al ejecutivo,
más que al legislativo y al judicial, por razones obvias. No es un me-
canismo para que el poder, armado con el Derecho, controle o persiga
a los ciudadanos, ni siquiera a los delincuentes, tarea que corresponde
al Derecho Penal, el Tributario y el Administrativo.
La denominación “Estado de Derecho” es relativamente tardía.
Esa expresión, que es la que se suele usar entre nosotros, es, como
dijimos, alemana (Rechtsstaat), porque los alemanes suelen tomar al
Estado como marco conceptual de referencia para todo. Puede des-
orientar un poco, pues alude al Estado como concepto central y sugiere
que todos sus órganos (legislativo, ejecutivo, judicial, administración)
operan dentro de unos ámbitos denidos por normas legales emanadas
del mismo Estado, con lo cual éste se sometería, indirectamente, a sí
mismo. En realidad, el Imperio del Derecho nació contra el Estado, o
al menos contra algunos de sus rasgos como la soberanía y la potestad
legislativa ilimitada.
Para enfocar correctamente este gran tema ha de tenerse en
cuenta que no nos hallamos ante la gran cuestión de las relaciones
entre poder y Derecho o Estado y Derecho, sino ante ese concreto
mecanismo constitucional destinado a impedir que el príncipe sea
legibus solutus (absoluto), con todo lo que esto implica de eliminación
de la arbitrariedad y garantía para los ciudadanos. No es éste, por
tanto, un capítulo del Estado, sino de la Constitución. El problema de
las relaciones entre poder y Derecho es tan antiguo como auctoritas y
potestas, mientras que el Imperio de la Ley nace con la Constitución
en el siglo XVII. Y nace polémicamente, en el momento oportuno,
cuando el Estado pretende un poder tan absoluto como nunca se
había conocido antes.
Aparte de la natural tendencia que tiene el Derecho, por pertene-
cer al terreno de la auctoritas, a frenar y moderar la potestas, esa parte

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