Ilícito concurrencial y responsabilidad por infracción de las normas que reprimen la competencia desleal. Una aproximación funcional a la inducción al incumplimiento contractual
| Autor | Renzo Saavedra Velazco |
| Cargo | Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 337-379 |
ILÍCITO CONC URRENCIAL Y RESPON SABILIDA D POR INFRACCIÓN
DE LAS NORMAS QUE REPRIM EN LA COMP ETENCIA DES LEA L
Una aproximación funcional a la inducción al
incumplimiento contractual
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Re n z o E . S a a v e d r a V e l a z c o *
A b o g a d o p o r la P o nt if ic ia U n i ve r si d ad C a tó li ca de l P er ú.
P ro fe s or d e D e r ec h o C i vi l e n la U n iv e rs id a d Pe r ua n a d e C ie n ci as A p li ca d a s y l a
U n iv e rs id a d d e E s cu e la d e A d m in i s tr a ci ó n d e N e g o c io s p a ra G r ad u a do s .
M á st e r en D e re c ho d e E m pr es a co n m e n ci ó n e n D er e ch o de l M e r ca d o en la U n iv e rs id a d
P er ua n a d e C ie n ci as A p lic a d as .
D ip l o m a d o de E sp e ci al iz ac ió n en el P r og r am a L a ti n oa m e r ic a n o d e L aw a n d E c on o m ic s
a u sp i ci a do p o r G e or g e M a s ón U n iv e r si ty y p o r l a A so c ia c ió n L a ti n oa m e ri c an a e Ib é ric a
d e D e re c h o y E c o no m ía (A LA C DE ).
M i e m b r o d e la Associazione Italiano di Dirltto Comparato y d e l a A s o c ia ci ó n
L at in o a m e ri c an a y de l C a ri be de D e re c h o y E c on o m ía .
SUMARIO:
I. Premisa.
II. Bases histórico— comp aradas de la inducción al incum plimiento con
tractual.
1. Una aproximación a las respuestas en el Common Law.
1.1. Inglaterra.
1.2. Estados Unidos de Norteamérica.
2. Una vistazo a las respuestas en el Civil Law.
2.1 Francia.
2.2. Consideraciones sobre las respuestas en el Civil Law.
III. Apuntes sobre la relatividad contractual y la tutela erga omnes del
derecho de crédito.
IV. Un debate postergado: ¿qué regla protege al derecho de crédito? ¿Una
regla de propiedad o una regla de res ponsabilidad?
V. Un debate omitido: La vinculación entre la inducción al incumpli miento
contractual y la teoría del incumplimiento eficiente.
VI. Un debate a emprender: La reconstrucción de la inducción al in cum
plimiento como supuesto de respo nsabilidad civil y como hipótesis de
competencia desleal.
1. Commodities.
2. Bienes únicos o bienes de difícil adquisición.
Vil. A manera de conclusión.
La finaliza ción del presente ensayo, así com o la obten ción de valiosa infor mación qu e me permitirá d entro
de poco desarrolla r un traba jo más extenso sobre la mate ria, s ólo fue posib le gracias a la invitac ión recibida
de la Univers idad de Sevilla para un bre vísimo stage de investi gación. Deseo en part icular extende r mis más
sinceros agra decimient os a la doctora Ma del Carmen Fernández de Villa vicencio Álvare z—Ossorio, Dire ctora del
Depa rtamento de Derecho Civil e Internacio nal Privado de la Un iversidad de Sevilla.
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AD VO CA TU S 126 Re vista e dit ad a po r alu mn os de la Fac ulta d de De rec ho de la U niv ers ida d de Lim a
I. PREMISA
No puedo iniciar el presente artículo sin reco
nocer que la vida se encuentra marcada por la
competencia. Si bien esta afirmación puede pa
recer sólo un recurso literario para trasmitir una
idea, en mi opinión no es más que la dura des
cripción de la realidad. Creo que la competencia
desempeña, incluso desde antes del nacimiento
de todo ser humano, un rol preponderante.
Es una de las maneras en las que se verifica la
selección natural, si es que no una forma en la
que se subliman las virtudes inherentes a un
individuo.
Así, la propia noción de competencia nos remite
a una lucha entre varios antagonistas, quienes
pugnan por hacerse de un lugar (en el campo
económico se trataría de un mercado) y alcanzar
un objetivo. En el desarrollo de esa lucha, sin
embargo, no todos los competidores cumplen su
cometido, muchos caen porque yerran, porque
no son aptos para prosperar en el medio en el
que la lucha tiene lugar o porque sus oponentes
poseen cualidades que resultan superiores. A
pesar de todas estas consideraciones, de cuando
en cuando alguien -por forzosa necesidad-sale
victorioso; pero la competencia sólo ha dado
inicio. El competidor que superó la primera
prueba (es decir, se hizo de un lugar) tiene la
más que complicada tarea de mantenerse en
el mercado y procurar prosperar. Naturalmente
deberá exhibir múltiples virtudes, tales como
flexibilidad, fortaleza, ingenio, entre otras.
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, la
competencia se erigiría en acaso el ejemplo
más fiel de selección natural y, desde luego,
de adaptación' a un entorno. En tal contexto,
así como la naturaleza ofrece una serie de
condiciones a la que las diversas especies
de animales y plantas deben adaptarse, el
"mercado"tamb¡én reúne ciertas circunstancias
a las que las empresas y consumidores deben
adaptarse, entre las que se halla la ¡dea de la
libre y leal competencia.
Habría que recordar que aunque la libre y leal
competencia resulta la regla general en nuestro
Derecho, en especial desde la promulgación
de la Constitución vigente que la consagra
como parte del régimen económico, el Estado
todavía impone "excepciones". Por ejemplo,
y siempre que se admita como correcta la
posición del C om m o n L aw , el reconocimiento de
un derecho de autor (u otro tipo de titularidad
derivada de la propiedad intelectual) no
significa más que el otorgam iento de un
monopolio temporal sobre ciertas ideas2;
empero, dicha posición difiere sustancialmente
con la expresada en ciertos países del C ivi l La w,
en donde se considera a estas titularidades
como una extensión de la personalidad del
autor/creador3. Desafortunadamente, existen
campos en los que la participación del Estado
en el mercado a través del otorgamiento de
ciertos privilegios a favor de algunas empresas
resulta más cuestionab le e incluso lesiva
del marco constitucional apenas esbozado
1. La ¡dea es re cogida, si bien de sde diversos punt os de vista, en una m ultipli cidad de trabajos. En lo que atiene
a lo que es mate ria de las presen tes página s pod ría ser de in terés la lectura de GALOR, O der y MOAV, Omer.
Natura l selection and the origin of economic growth, en The Q uarterly Journal of Economics, vol. CXVII, núm . 4,
2002, pp. 1133 y ss.; y, GRAMM, Warren S. Natura l selection in economic thou ght: Ideology, power, and the Keynesian
counterre volution, en Journal of Economic Issues, vol. VII, nú m. 1,1973, pp. 1 y ss.
2. Tal limit ación tempora l se justificarí a en qu e el oto rgami ento d e un de recho p erpetuo impo ndría un costo muy
alto (e irra zonable) al progre so cultura l y económ ico de las naciones. Esta posición es expuesta, m uy breveme nte,
en el manual deTRIMARCHI, Pietro. Isti tuz ioni did iritto pr ivat o, du odécima edición, Giuffré, Milán, 1998, p. 701. Por
su parte, a efec tos de c ontrov ertir esta visió n, pued e tamb ién co nsultarse el t exto de COLE, Julio H. Patents and
copyrights: Do the benefits exceed the costs?, en Journa l of Libert arían Studies, vol. XV, núm. 4. 2001, pp. 79 y ss.
3. Sobre el pu nto es ilus trativa la m onografía del prof esor DE CUPIS, Ad riano. I dirit ti della pe rsonalitá, segunda
edició n revisada y aumentada , en Trattato di D iritto Civile e Comm erciale di rigido por Antoni o Cicu y Francesco
Messíneo, cont inuado por Luigi Mengoni , vol. IV, Giuffré, Milán , 1982, pp. 13— 17 y 583— 590.
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(no únicamente por el deber del Estado de
promover la libre competencia, sino por su rol
subsidiario en la economía4).
Ahora bien, y sin perjuicio de lo anterior, el
Estado debe ocuparse de crear un contexto
idóneo en el que los agentes económicos
puedan no sólo concurrir en el mercado (para lo
cual resulta necesaria la eliminación de barreras
burocráticas ilegales e irracionales5), sino -y
sobre to do- que se permita la permanencia
(eficiente) de los competidores. Naturalmente,
la permanencia de un competidor no está
influenciada únicamente por la propia decisión
comercial de realizar la actividad económica
elegida, puesto que dependerá también
de las condiciones que rodean al mercado
específico (entre las que destacan los costos
de operación) y de la propia elección del
consumidor (quien puede no consumir el bien
o el servicio ofrecido). En un mundo ideal, la
salida de un competidor solamente debiera
producirse por una decisión comercial (la
actividad no resulta rentable o siéndolo no
satisface el costo de oportunidad del capital)
o por los duros dictados del mercado (la mayor
eficiencia exhibida por los competidores,
ausencia de cadenas de distribuc ión que
permita a una empresa expandirse y satisfacer
la demanda, un bajo nivel de participación
o, si se quiere, por la presencia de daños
concurrenciales lícitos).
Lamentablemente, el escenario ideal apenas
descrito no siempre sucede. Nos movemos
en un mundo con muchos impedimentos y
en el que no se encuentran ausentes tanto
los defectos estatales, como las conductas
estratégicas de los competidores.
Intuy o que aquí se percibirá la estrecha
conexión entre la idea general de competencia
con la que se inició estas líneas y los daños
concurrenciales ilícitos que se abordarán más
adelante. En efecto, en el mundo real la salida
de un competidor puede mucha veces estar
motivada por prácticas restrictivas de la libre
competencia (sea en sus modalidades de abuso
de posición de dominio, prácticas colusorias
horizontales o prácticas colusorias verticales);
por la imposición de barreras burocráticas (que
incrementan sus costos o dificultan los trámites
para obtener o renovar permisos, licencias
o autorizaciones; o cualquier otro tipo de
prohibición o cobro que impacte negativamente
en la com petitividad empresarial); por el
otorgamiento de subsidios o por prácticas de
d u m p i n g (por lo que, según nuestra legislación,
se tendría que imponer una salvaguarda);
o, por infracciones a la competencia leal (el
aprovechamiento de la reputación ajena, la
violación de secretos comerciales, la inducción
al incump limiento, entre otros). Hay que
admitir que estas conductas son ejecutadas,
disimuladamente, por los competidores -sea
individual o colectivamente- mientras que otras
requieren un grado de participación estatal,
pero siempre se llevarán a cabo en desmedro
del marco institucional (legal y constitucional)
de respeto a la competencia y de promoción
del mercado.
En concreto, la posibilidad de ocurrencia de
actos que vulneren las reglas que inspiran la
libre y leal competencia explica por qué se
reconocen un conjunto de remedios destinados
a superar dicha situación anómala, remedios
que se otorgarán a favor del competidor
afectado por tales prácticas. Sin embargo, a
4. En este pu nto po dría ser de interés recordar el p recedente de observancia o bligato ria em itido por el Tribunal del
Inst ituto Nac ional de Defensa d e la Compete ncia y de la P rotección de la Pr opiedad Int electual (INDECOPI) en el
Expediente 201—2008/CCD. En efecto, en la Resolución 3134— 2010/SC1—INDECOPI, se expone cómo debiera
darse la activi dad empresa rial en la economía , con prescin dencia del á nimo lucra tivo, por lo que de no cumplirse
tales line amientos la con ducta será consid erada viola toria de las normas que reprim en la comp etencia desleal.
5. Estas dos cu estiones se encu entran de sarrolladas en los precedentes de observanc ia oblig atoria emitid os po r el
Tribunal del INDECOPI en el E xpediente 182—1997/TDC (m etodolog ía de análisis para aquellas barreras distintas
a los tribut os) y en el Expediente 188— 1997/TDC (m etodologí a de análisis para aqu ellos cobros q ue efectúan las
muni cipalidade s por co ncepto de licencias).
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