Elementos para una teoría general de la igualdad y la no-discriminación a partir de la experiencia del derecho europeo
| Autor | Daniel Borrillo |
| Cargo | Profesor de Derecho Privado en la Universidad de Paris Ouest Nanterre |
| Páginas | 543-556 |
Page 544
Y no-dis C rimina C ión
La afirmación del principio de igualdad es uno de los fundamentos constitutivos de la democracia. El Estado moderno se construyó contra los regímenes de privilegio, y al proclamar la unidad del género humano, sentó las bases del ideal igualitario. Desde el siglo XIX, el conjunto de las constituciones nacionales de Europa consagra el principio de igualdad, inspirándose de la Revolución francesa. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece en su artículo primero que «los Hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos» y más tarde recuerda que «los Hombres son por naturaleza iguales ante la ley».
Dicho principio (formal) se mostró rápidamente insuficiente y fue necesario elaborar instrumentos más eficaces de realización de aquel ideal a partir de lo que, en el siglo XX, se dio en llamar igualdad sustantiva, material o de hecho. El Estado de bienestar aparece en Europa como la instancia más avanzada en la concretización del principio de igualdad material. Sin embargo, un malentendido estructural socavará la ejecución efectiva de dicho principio. En efecto, el Estado de bienestar confundió igualdad material con redistribución económica, al pensar que la resolución de la pobreza traería aparejada la igualdad y olvidando contemplar situaciones de discriminación en las que no existía exclusión económica. Por ejemplo, un hombre gay blanco de la alta burguesía, que aunque se encuentre en el grupo económico dominante se puede sentir, sin embargo, discriminado, ya que no tiene acceso al derecho al matrimonio.
La creencia de que la igualdad económica produciría la igualdad real encontró rápidamente sus límites. En ese sentido, el principio de no-discriminación es más modesto y por ello quizás también más conservador, ya que renuncia al ideal de una sociedad igualitaria en sentido global para concentrarse, de un modo pragmático, en la creación de un espacio de igualdad de oportunidades. El Estado no garantiza resultados equiparables, sino simplemente el acceso potencial a ciertos bienes sociales, económicos o culturales a todas las personas en situaciones análogas.
En la Unión Europea, la lucha contra todas las formas de discriminación se ha convertido en el primer programa político que va más allá de la pura integración económica. Dicho programa es el resultado del compromiso entre tres grandes tradiciones europeas: el sistema liberal anglosajón, el sistema de intervención estatal directa de tipo continental (Francia y Alemania) y el sistema escandinavo de diálogo social permanente pero sin intervención necesaria del Estado1.
Page 545
Rápidamente la promoción del principio de no-discriminación ha aparecido como un factor de caución de la libre competencia, ya que, por un lado, la ausencia de discriminación propicia una concurrencia no alterada por la intromisión de elementos irracionales de los actores económicos víctimas de prejuicios, y por el otro, la no-discriminación favorece la potencialización de las capacidades de los agentes del mercado, independientemente de sus condiciones particulares. El tratado de Ámsterdam de 1997 (que entró en vigor en 1999) intenta así conciliar desarrollo económico y pleno empleo, privilegiando la participación en el mercado del trabajo a través de la integración social. No es casual que dicho tratado introduzca en el derecho de la Unión Europea la lucha contra la discriminación como una de las políticas prioritarias del continente.
Como consecuencia de dicho tratado se han implementado dos directivas comunitarias fundamentales: la directiva 2000/43, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y la directiva 2000/78, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Las mencionadas directivas constituyen el mínimo legal que todos los Estados miembros de la Unión deben integrar en sus órdenes jurídicos respectivos.
La lucha contra la discriminación tendrá una dimensión más bien jurídico-represiva, mientras que la promoción de la igualdad conservará un carácter de tipo político-preventivo.
El derecho europeo de la no-discriminación es complejo, ya que contiene no solo el orden jurídico de la Unión Europea (27 países) sino también el derecho convencional del Consejo de Europa (47 países). En este último caso, la prohibición de la discriminación se encuentra contemplada en el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), según el cual «toda persona goza de los derechos reconocidos en el presente Convenio sin distinción por razones de sexo, raza, lengua, convicciones políticas o religiosas u origen». El protocolo 12 al CEDH amplía el alcance de la prohibición al establecer que «el goce de todos los derechos reconocidos por la ley ha de ser asegurado sin discriminación alguna, en particular por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación. Nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de cualquier autoridad pública, basada en particular en los motivos mencionados en el apartado anterior». El protocolo 12, que aún no ha sido ratificado por el conjunto de los países signatarios del CEDH, confiere un carácter independiente a la prohibición de la discriminación, contrariamente a lo que sucede
Page 546
actualmente, que solo puede invocarse el artículo 14 en relación con un derecho consagrado por el CEDH.
La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que entró en vigor en 2009 con el Tratado de Lisboa, incorpora un nuevo artículo 21 de prohibición de cualquier forma de discriminación2. Asimismo, el Tratado de Lisboa contiene una disposición que invita a la Unión Europea a firmar el CEDH como si se tratase de un Estado más, de tal modo que podría el Tribunal Europeo de Derechos humanos (TEDH) juzgar la acción de la Unión en materia de derechos fundamentales. Esto aún no se ha implementado y, por ahora, el único modo de llegar al TEDH es a través del agotamiento de la vías jurisdiccionales internas de los Estados miembros del Consejo de Europa.
Del mismo modo, cabe señalar que los convenios internacionales relativos a la igualdad y la no-discriminación firmados y ratificados por los países europeos forman parte de las fuentes del derecho de la no-discriminación, pero su carácter es menos represivo que el derecho europeo, el cual es de aplicación coercitiva para los Estados miembros.
La protección contra la discriminación se encuentra tanto en la normativa de la UE como en el CEDH y en los convenios internacionales. Aunque estos últimos son suplementarios, es necesario conocer sus particularidades para una eficaz utilización de todas las fuentes jurídicas disponibles.
Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, nos concentraremos principalmente en el derecho de la Unión Europea y en el derecho del CEDH, ya que son los que determinan la dinámica de protección contra la discriminación en el Viejo Mundo. Dichos ordenamientos son complementarios y por ello garantizan una mayor y mejor tutela. El derecho del CEDH se arraiga en una concepción más clásica de la prohibición de la discriminación basada en la filosofía de los derechos humanos, mientras que el derecho de la UE se funda en una visión más pragmática que tiene como finalidad la cohesión social y la integración económica3. La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE podría considerarse como el encuentro entre estas dos perspectivas y su retroalimentación, pero su reciente adopción no nos permite aún conocer el alcance efectivo de dicho instrumento.
Page 547
El relativo éxito de la lucha contra la discriminación en Europa se explica por la articulación de ambas dinámicas: la económica (mercado) y la jurídica (derechos humanos). Además, cabe señalar que la prohibición de la discriminación no es una utopía proclamada por disposiciones desprovistas de consecuencias punitivas. Las autoridades judiciales nacionales están obligadas a aplicar la normativa antidiscriminatoria, independientemente de que las partes del proceso la invoquen. Los Estados y los particulares (personas físicas o jurídicas) pueden así ser sancionados por los jueces nacionales, que están obligados a aplicar el CEDH y las normas de la UE, y si no lo hacen, una autoridad superior (el TEDH o el TJUE) puede sancionar al Estado refractario4.
No intento en este artículo realizar un estudio exhaustivo...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba