Hacia una reformulación del principio de proporcionalidad

AutorLuis Castillo Córdova
Páginas297-319
HACIA UNA REFORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 297
Hacia una reformulación del principio
de proporcionalidad*
LUIS CASTILLO CÓRDOVA
SUMARIO: I. Introducción II. El principio de proporcionalidad 1. Presupuestos metodológicos
a) un concepto de derechos fundamentales b) un concepto de constitución 2. Los juicios en los
que se divide III. Crítica al principio de proporcionalidad 1. A sus presupuestos metodológicos
2. A sus componentes IV. Aproximación a un nuevo entendimiento V. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
Si preguntásemos qué signi ca un derecho fundamental, sería
pací co a rmar y admitir que todo derecho fundamental
signi ca (y, por tanto, vale) su contenido. Al Derecho le im-
porta sólo el contenido jurídico de un derecho fundamental, no el
posible signi cado ético, político o social. En todo caso, también le
interesa estas dimensiones conceptuales en la medida que tengan
relevancia jurídica. Pues bien, hablar de un contenido jurídico de
los derechos fundamentales signi ca al menos reconocer que un
derecho fundamental tiene un contenido constitucional. Y digo al
menos porque desde una posición iusnaturalista es posible soste-
ner un nivel jurídico —y por tanto exigible— metaconstitucional.
Reconocer que todo derecho fundamental tiene un contenido
constitucionalmente reconocido y exigible lleva a admitir que una
de sus fuentes normativas es la Constitución. Desde el Derecho
positivo hay que acudir a la Constitución para saber qué es lo
que signi ca (y, por tanto, vale) un derecho fundamental. Luego,
y secundariamente, será obligado acudir a la ley ya sea para ter-
* El presente trabajo es el texto corregido que con el mismo título fue
publicado en Gaceta Constitucional 8. Agosto 2008, pp. 37–51.
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minar de de nir el contenido constitucional del derecho, ya sea para seguir
de niendo el contenido jurídico del mismo, esta vez a nivel infralegal.
No es difícil constatar que las distintas disposiciones constitucionales
referidas a los derechos fundamentales (disposiciones iusfundamentales),
son enunciados abiertos y generales que no han precisado, no al menos
completamente, ni el supuesto de hecho ni las consecuencias jurídicas.
Consecuentemente, la aplicación de las disposiciones iusfundamentales
no se realizará —al menos no inicial ni directamente— a través del proce-
dimiento de subsunción, pues como se sabe, esta es posible de desarrollar
sólo en los casos en los que la disposición contempla con claridad tanto
el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, de modo que el in-
térprete se limitaría a establecer si los hechos que analiza coinciden —se
subsumen— o no dentro del supuesto de hecho normativo, a n de aplicar
o no la correspondiente consecuencia jurídica. La constatación de que las
normas iusfundamentales que de nen el contenido constitucional de los
derechos fundamentales son abiertas, genéricas e imprecisas, exige un
especí co método de interpretación constitucional distinto al de la mera
subsunción1.
Si el derecho fundamental signi ca su contenido constitucional, y la
Constitución ha reconocido el derecho en disposiciones vagas e imprecisas,
la pregunta es obligada: ¿cómo determinar el contenido constitucional de
un derecho fundamental? Con otras palabras ¿qué mecanismos existen para
concretar y precisar la disposición abierta que reconoce un derecho funda-
mental? Uno de ellos propuesto por la dogmática constitucional dentro de
una ciencia jurídica que trabaja “más principios que reglas; más ponderación
que subsunción”2, y recibida y aplicada normalmente por el intérprete cons-
titucional (entre ellos los órganos supremos de interpretación constitucional)
es el llamado principio de proporcionalidad.
El presente trabajo tiene por nalidad abordar el estudio analítico y
crítico del principio de proporcionalidad como elemento que en cada caso
concreto permite establecer una determinación iusfundamental. Este estu-
dio se elaborará en las tres siguientes etapas: en la primera se analizará en
que consiste el principio de proporcionalidad; en la segunda se intentará
determinar las incongruencias que el principio trae consigo, y en una terce-
ra se pretenderá establecer al menos las líneas generales de una propuesta
metodológica que supere esas incongruencias.
1 STÜCK, Hege. “Subsumtion und Abwägung”. En: Archiv für Rechts–und Sozialphilosophie
84. 1988, pp. 409 y ss.
2 PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: CAR-
BONELL, Miguel (Coordinador). Neoconstitucionalismos(s). Trotta, Madrid, 2003, p.
131.

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