Hacia una concepción autónoma de la responsabilidad precontractual y su aplicabilidad en el ordenamiento jurídico peruano
| Autor | Rómulo Martín Morales Hervias |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 170-189 |
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Revista IUS ET VERITAS Nº 57, diciembre 2018 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea) IUS ET VERITAS 57
Hacia una concepción autónoma de la responsabilidad precontractual
y su aplicabilidad en el ordenamiento
jurídico peruano(*)(**)
Towards an autonomous conception of pre-contractual liability and its
applicability in the Peruvian legal system
Rómulo Martín Morales Hervias(***)
Ponticia Universidad Católica del Perú
Resumen: El p resente estudio propone reexiones c ríticas a la tesis prevalente de la
doctrina peruana que considera que la responsabilidad precontractual se subsume en la
cláusula general de la responsabilid ad extracontractual atípica. Además, se ana liza un
caso jurisprudencial judicial peruano para demostrar que es posible sostener en futuros
casos jur isprudenciales la responsabilidad precontractual bas ada en la categoría de
“una obligación sin prestación (conducta del deudor)” que emana de la buena fe ob jetiva.
Palabras claves: Obligaciones Pre-contractuales - Neg ociaciones contra la Buena Fe
Abstract: The present paper proposes critic al reec tions to the prevailing thesis
of Peruvian doctr ine that considers that pre -contractual liab ility is subsumed in the
general clause of atypic al extra -contractual liability. In addit ion, a Peruvian judgment
is analy zed to de monstrate that it is possible to argue in future cases the existence of
a p re-contractual obligatio n based on the category of “a n obligati on witho ut benet ”,
which eman ates from objective good faith.
Key word s: Pre-contractual duties - Negotiat ions contrary to Good Faith
(*) Nota del Editor: El artículo fue recibido el 17 de noviembre de 2018 y aprobada su publicación el 21 de noviembre de 2018
(**) Este ensayo fue parte de la ponencia desarrollada en setiembre de 2017 en el “Seminario Internacional de Derecho Privado. Planteamientos
de problemas, perspectivas y retos para una solución”, organizado por la Universidad Católica de Colombia.
(***) Abogado. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y
de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma “La Sapienza”. Doctor en Derecho por la Ponticia Universidad Católica del
Perú. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y en la Escuela de Graduados de la Ponticia Universidad Católica del Perú
(PUCP). Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad ESAN. Árbitro de las nóminas del Centro de Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Lima y de la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Solución de Conictos de la PUCP. Contacto:
romulo.morales@pucp.pe.
https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201802.010
Hacia una concepción autónoma de la responsabilidad precontractual y su aplicabilidad
en el ordenamiento jurídico peruano
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Revista IUS ET VERITAS Nº 57, diciembre 2018 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
1. Introducción
El presente estudio es uno que propo ne la aplicación de
las disposiciones normativas de la responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones a los casos de la responsabilidad
precontractual(1). Este tipo de resp onsabilidad es autónoma
en el sentido que es una consec uencia por incumplir deb eres
precontractuales que e manan de un deber general de la bue na
fe objetiva a diferencia de otros deberes contractuales o deberes
negociales.
La mayor parte de los contratos contemporáneos se
desarrollan en un proc eso genético donde no nec esariamente
existe la adquisición de información suciente de las calidades
de los bienes o de los ser vicios como en los contratos de
consumo. Así, la responsabilidad precontractual de las empresas
que venden bienes y prestan servicios es un problema de
disconformidad entre e l interés del consumidor sobre los bien es o
los servicios; y el contrato celebrado. En los contratos de consumo
no hay negociación. El empres ario elabora unilateralm ente las
cl áusu las. De ahí qu e la may orí a de la le gis laci ón de co nsu mo de
aparente protección al consumidor se le exija que le a y además
comprenda el contenid o de dichas cláusulas que él no las negoció
en lugar de exigir al empresario que exista objetivam ente l a
conformidad entre el inter és del consumidor sobre e l bien o el
servicio; y el contrato.
Por otro lado, antes de la celebración de contratos, donde
sí hay ne gociación, hay dos fases. La “fase negociadora
(preparación del contenid o del acuerdo) y la ulterior fase
decisoria (emisión de las declaraciones de voluntad: la oferta
y la aceptación (…)). Por lo tanto, integran la fase negociadora
los actos preparatori os realizados sin la intenc ión vinculante,
desde los contactos ini ciales de las partes negociadoras hast a
la formación de la oferta co ntractual denitiva. Es el periodo
de «trattative», «pourparlers», «Verhandlungen», conforme a
la terminología italiana, francesa y alemana respectivamente.
Obsérvese la circunstancia de autores brasileños se reeren a
la s « tratativas» y la «fase de las tratativas», en correspondencia
aquél vocablo italiano” (Almeida Costa, 2006 , 270-271). Así por
ejemplo, “A desea adquirir un inmueble, y con esa intenc ión,
procede a las investigaciones sobre las particularidade s del
mismo indicadas por el vended or, discu te con él algunas
adaptaciones, así como el precio y los términ os de pago; B
pretende constituir una sociedad destinada a la fabricación
de cierto producto, para que, más allá de los futuros socios,
se hace necesario realizar ensayos, análisis, búsquedas,
prospección de mercado, etc; C, empresario, quiere obtener la
colaboración de D, un técnic o especializado, no solo negocia
las cláusulas contractuales, además lo invita
a hacer una estancia en su fáb rica; y le aplica
pruebas y entrevistas. Piénsese, por ejemplo,
en la celebración cuidadosa que reclaman
los llamados contratos «llave en mano» («clé
en main», «tur nkey contract») de cuantiosa
importancia, l os negocios referid os a la
adquisición de grandes lote s de acciones y
los contratos de transferencia de tecnología,
que, a menudo, asumen ámbito internacional”
(Almeida Costa 2006, 268).
Estos ejemplos describen el proceso
genético de las negociaciones. Las
“partes negociadoras deben observar un
comportami ento que no perjudique la bue na
marcha de las negociacione s” (Hörster 2005,
473). En efecto, las “partes en la negociación
revelan sus necesidades y conveniencias, sus
apetencias negociales y los objeti vos que las
mu eve n, in cu rr en en g as to s y as um en ri es go s .
Las partes negoc iadoras se colocan muc has
veces en posiciones de fragili dad, asumen
riesgos y se expo nen a peligros. Entre las
partes negociado ras se establecen relaciones
de con anza que son más o menos intensas.
Hay siempre un mínimo de conanz a sin la
cual ninguna negociaci ón es posible” (Pais de
Vasconcelos 2005, 328).
Sin duda este estudio es la conti nuación
de nuestra defensa a la cate goría(2) de los
deberes de protección (Morales Hervias
2013, 285-311) por cuanto la responsabilidad
precontractual desde nuestra perspectiva es
un caso paradigmátic o de la categoría de
obligaciones sin prestación. Ello lo corrobora
una doctrina italiana: “Toda la teoría de
la obligación sin prestac ión se basa en la
categoría de las obligacio nes de protección
generados por la buena fe” (Castronovo
2009, 702). Desarrollaremos un especíco
discurso sobre por qué la responsabilidad
precontractual no debe s er regulada por el
instituto de la responsabilidad extrac ontractual
(según la denominación del Códi go Civil
peruano de 1984). Al contrario, aseveramos
la responsabilidad precontractual tiene una
proximidad a la lógica de la responsabilidad por
(1) “La expresión más rigurosa será de la responsabilidad prenegocial, dado que el problema trasciende el puro dominio de los contratos.
Se concibe, designadamente, en relación a los negocios jurídicos unilaterales” (Almeida Costa 2006, 270). En el presente estudio
utilizaremos la expresión “responsabilidad precontractual” porque la mayoría de los casos discutidos en la doctrina y en la jurisprudencia
comparadas se reeren a los daños producidos en las etapas previas a la formación de los contratos.
(2) Las categorías son “criterios de clasicación, formas, determinaciones generales que permiten pensar las cosas y por ello entenderlas.
Todo hecho cultural exige ser expresado en estructuras categoriales” (Lipari, Nicolò 2013. Le categorie del diritto civile. Milán: Giuffrè
Editore, 11).
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