Las garantías penales como mandatos de optimización

AutorGloria Patricia Lopera Mesa
CargoProfesora de Filosofía del Derecho en la Universidad Eafit de Medellín, Colombia
Páginas247-268
Las garantías penales como mandatos de optimización / GLORIA P. LOPERA MESA
Doctrina Constitucional Comparada
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Las garantías penales como mandatos de
optimización
GLORIA PATRICIA LOPERA MESA
Profesora de Filosofía del Derecho en la Universidad Eafit de Medellín, Colombia.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. TEORÍAS «CONFLICTIVISTAS» VS. TEORÍAS «COHERENTISTAS» DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES. III. ¿ES POSIBLE EVITAR UN USO AUTORITARIO DE LA «JURISPRUDENCIA DE
PRINCIPIOS» EN MATERIA PENAL?
I. INTRODUCCIÓN
En una primera aproximación las garantías penales pueden ser definidas
como todas aquellas técnicas normativas orientadas a tutelar la libertad y
otros derechos fundamentales frente al ejercicio del poder punitivo. Algunas
de ellas, como la exigencia de reserva de ley o de taxatividad, tienen como fin
limitar dicho poder en la fase de creación de normas penales; otras, como la
prohibición de irretroactividad, el derecho a no autoincriminarse, a la defensa
y en general todas aquellas vinculadas a la noción de debido proceso, se
proyectan en un segundo momento de su ejercicio, el de la aplicación de las
normas penales; finalmente otras, como el establecimiento de un plazo máxi-
mo de detención preventiva, representan límites a las agencias policiales a
través de las cuales el poder punitivo muestra su rostro a pie de calle.
Las garantías penales son, pues, mecanismos jurídicos para proteger los
derechos fundamentales que se ven comprometidos por el ejercicio del
ius
puniendi
. Pero a la vez, ellas mismas constituyen derechos fundamentales,
por cuanto su otorgamiento no depende de la decisión de mayorías políticas
sino que viene impuesto por normas constitucionales, las cuales, a su vez,
otorgan a los individuos el poder jurídico de reclamar su cumplimiento a los
poderes públicos.
El derecho penal liberal tradicionalmente ha considerado las garantías
penales como «límites infranqueables», auténticos muros de contención del
poder punitivo que el legislador no podía traspasar so pena de inconstitucio-
nalidad de la ley. El reconocimiento constitucional de buena parte de estas
garantías ha permitido que operen como condiciones de validez sustancial de
las leyes penales, de tal forma que, en presencia de leyes que infringiesen
alguna de tales garantías se considera que hay lugar a un conflicto entre
norma superior (constitución) y norma inferior (ley), a resolver mediante el
criterio jerárquico de resolución de antinomias, esto es, con la pérdida de
validez de la norma inferior inconstitucional. La antinomia, pues, se sustan-
ciaba como un conflicto entre reglas.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de Jurisprudencia y Doctrina
Año II , N.º 3, enero - junio, Lima, 2006
JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de Jurisprudencia y Doctrina
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Pero sucede que, como resultado de una serie de circunstancias que no
es del caso detallar aquí y que configuran la que se ha dado en llamar la
«constitucionalización» del sistema jurídico, en el razonamiento de la Corte
Constitucional esta manera de concebir la relaciones entre constitución y ley
en cierto modo se ha visto desplazada a favor de un entendimiento «dúctil»
del Derecho en general y de los contenidos constitucionales en particular. Tal
comprensión ha hecho que el juicio acerca de la constitucionalidad de las
leyes se torne más complejo, pues en algunos supuestos, los así llamados
«casos difíciles», las antinomias entre el contenido de la ley y el de algún
precepto constitucional dejan de ser tratadas como conflictos de reglas para
en su lugar ser concebidos como una colisión entre principios: entre aquellos
principios afectados por la norma legal, los cuales suministran razones en
contra de su constitucionalidad, y aquellos que, en sentido contrario, ofrecen
razones normativas que respaldan su validez constitucional1.
Tal estrategia argumentativa supone entender a las garantías penales no
ya como barreras infranqueables, como reglas inderrotables que indefecti-
blemente determinan la invalidez de toda norma legal que las afecte de algún
modo, sino más bien como barreras flexibles y dúctiles, como principios
derrotables que pueden llegar a ceder a favor de otro principio cuya satisfac-
ción se considere prioritaria a la luz de una determinada situación.
Esta «principialización» de las garantías penales ha sido duramente cri-
ticada por muchos autores que llaman la atención sobre la relativización y
consiguiente pérdida de su fuerza normativa, una vez dichas garantías son
concebidas como «mandatos de optimización», esto es, como normas que
reclaman la realización más alta posible de su objeto atendiendo a las circuns-
tancias jurídicas y fácticas. Tal forma de concebir los límites al poder punitivo,
se afirma, suministra una justificación constitucional a muchos de los fenó-
menos actuales de expansión del Derecho penal.
En la doctrina colombiana resulta de especial interés la crítica que los
profesores Iván OROZCO ABAD y Juan Gabriel GÓMEZ A LBARELLO dirigen contra
la jurisprudencia de principios desarrollada por la Corte Constitucional, en
muchos casos orientada a justificar la merma de resistencia normativa de los
derechos fundamentales, en particular de las garantías penales, frente a los
embates del eficientismo punitivo. Afirman estos autores que: «
acaso nada
puede llegar a contribuir tanto a la entronización de la eficiencia como prin-
cipio y como valor último del Estado y del derecho como un uso autoritario
– que no garantista – de la jurisprudencia constitucional de sopesamiento de
1. Al respecto vid. Luis PRIETO SANCHÍS, «Neoconstitucionalismo y ponderación judi-
cial», en M. Carbonell (edit.),
Neoconstitucionalismo(s),
Madrid, Trotta, 2033, págs.
123-158.

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