El fuero y la jurisdicción penal especial indígenas en Colombia

AutorHernando León Londoño Berrío
Cargo del AutorProfesor de Criminología y de Derecho Penal. Universidad de Antioquia (Medellín, Colombia)
Páginas153-210

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Derecho penal y pluraliDaD cultural

anuario De Derecho penal 2006

e l fuero y la JurisDicción penal especial inDígenas

en c olomBia

h ernanDo l eón l onDoño B errío

A mi padre, este homenaje por haberme enseñado que los hombres que valen son los que no tienen precio y por su ejemplo de una vida al servicio de la causa de los derechos humanos.

sumario: I. La organización y la movilización de comunidades en términos de identidad étnica en Colombia. 1. El debate teórico sobre la identidad indígena. 2. Factores explicativos del salto cualitativo de las movilizaciones en términos de identidad indigenista. II. El conflicto político armado y su repercusión en la vigencia material de los derechos de los pueblos indígenas. III. El fuero y la jurisdicción indígenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 1. Elementos y requisitos para el reconocimiento del fuero y de la jurisdicción indígena. 2. Observaciones críticas a las tesis de la Corte Constitucional. IV. Los límites materiales de la jurisdicción penal indígena. 1. Normas jurídicas que regulan el conflicto. 2. Referentes teóricos que han guiado la solución.
3. Conflictos concretos entre los ordenamientos jurídicos de los pueblos indígenas con los derechos humanos. 4. Análisis de los límites materiales impuestos por la Corte Constitucional a la jurisdicción indígena. V. Conclusiones.

Este ensayo tiene como propósito describir y analizar las vicisitudes por las que han atravesado el fuero y la jurisdicción especial indígenas, particularmente, a

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partir de su reconocimiento por la Constitución colombiana de 1991. Para cumplir este cometido, comenzamos con las razones que explican el protagonismo político ejercido por comunidades en términos de identidad étnica y su correlación con la emergencia en los sistemas jurídicos internacionales y estatales de nuevos derechos, entre los cuales tienen un lugar destacado el fuero y la jurisdicción especial indígenas (parte I). Dado que, en el caso colombiano, dicho protagonismo tiene como escenario un prolongado conflicto político armado, tratamos de dar elementos para comprender las repercusiones que este tiene en la actualidad para la vigencia real de los derechos de las comunidades que reclaman una identidad indígena, en especial de aquellos que tienen una relación directa con la autonomía jurisdiccional de dichas comunidades (parte II). Posteriormente, hacemos una lectura transversal de los fallos más importantes de la Corte Constitucional colombiana sobre el fuero y la jurisdicción especial indígenas, por ser esta corporación el escenario institucional previsto por la Constitución de 1991 para decidir, con fuerza de cosa juzgada, los conflictos entre los sistemas jurídicos indígenas y el sistema jurídico estatal (parte III). Continuamos con el análisis de la jurisprudencia de la corporación citada en relación con el conflicto entre los sistemas penales indígenas y los derechos humanos, por ser estos el límite constitucional impuesto al contenido de aquellos (parte IV). Y, finalmente, planteamos las conclusiones de este análisis (parte V).

El énfasis en las sentencias de la Corte Constitucional colombiana se justifica porque, en ellas, se describen los sistemas jurídicos indígenas más importantes de nuestra realidad sociopolítica y constituyen un valioso intento por resolver los problemas que, muy seguramente, están igualmente presentes en otros países latinoamericanos. De esta forma, el presente estudio puede servir de referente a operadores jurídicos, académicos e investigadores que tienen entre sus preocupaciones la cuestión indígena en América Latina.

i. l a organización y la movilización De comuniDaDes en

términos De iDentiDaD étnica en c olomBia

Iniciamos este acápite con una breve aproximación a la discusión teórica sobre la identidad indígena (sibtítulo 1.) para, luego, tratar de conocer las razones que explican el protagonismo político de colectivos sociales en términos de dicha identidad.

1. El debate teórico sobre la identidad indígena

Hay consenso entre los investigadores en afirmar que, no obstante que la región latinoamericana registra los niveles más altos de discriminación de la población

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indígena, correlativamente, entre 1950 y 1995, se dan los más bajos índices de rebelión y movilización. Asimismo, en el último cuarto del siglo xx y comienzos del presente, el continente en su conjunto registra la irrupción de relevantes movilizaciones indígenas, con gran repercusión por su intensidad en los ámbitos nacionales e internacionales. Ello motiva a interrogarse por las razones que pueden explicar la multiplicación e intensidad de dichas movilizaciones, los términos de sus demandas y por qué se hacen asumiendo o poniendo de presente una identidad colectiva en términos étnicos.

Para explicar este interrogante, son dos los enfoques que, en términos dicotómicos, tratan de hallar la respuesta. El primero se define como «esencialista» y afirma que la condición indígena es una realidad étnica objetiva que se ha venido cristalizando con el devenir histórico y ha resistido los embates de la colonización española y de los Estados-nación liberales que se consolidaron en América Latina en los siglos xix y xx. Para este enfoque, «la politización de las identidades étnicas indígenas» es concreción de un largo proceso histórico, el cual ha logrado madurar con el transcurso del tiempo. El otro enfoque, el «constructivista», asume que la identidad indígena o la etnitización de colectivos es una construcción social en el marco de relaciones de poder, definida socialmente y, por tanto, sujeta a cambios y transformaciones. En otras palabras, es el «[…] resultado contingente, interna y externamente contestable, uno entre los varios posibles, de la movilización política y sus estrategias organizativas y discursivas. Producto de un trabajo de filtración, selección e innovación a partir de la heterogénea materia prima étnica disponible en cada caso (cultura, lengua, tradiciones, mitos, símbolos, memorias), por parte de los intelectuales, líderes y organizaciones indigenistas».1En conclusión, la identidad indígena es construida como producto de la organización y movilización.

Este último enfoque es hegemónico en los discursos contemporáneos de las ciencias sociales. Conforme a este, la identidad indígena, como cualquier otra identidad política, ostenta las siguientes condiciones:2i) más que un hecho objetivo dado, objeto de descubrimiento o reconocimiento, constituye un proceso, esto es, un fenómeno dinámico y contingente, producto de la interacción entre actores y estructuras que, obviamente, ostentan un anclaje social que limita las identificaciones posibles; ii) dado que las identidades son, en principio, múltiples, la indígena concurre con otras posibles, y logra preeminencia o hegemonía o excluye a las otras gracias a un complejo trabajo político de líderes, organizaciones y discursos; iii) como toda identidad política, tiene un componente de estrategia

1 Maiz 2004: 131.


2 Maiz 2004: 131-132. Cf. también Castillo/Carou 2002: 56-57.

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y elección por parte de los individuos que guarda correlación con la estructura de incentivos y con la percepción de la identificación que adopten los restantes miembros del grupo;3iv) finalmente, una vez fijada, tiende a perpetuarse en el tiempo, con cambios lentos, gracias a que posee inercia propia.

La incorporación marginal y precaria al proyecto nacional de quienes hoy reclaman una identidad colectiva en términos étnicos ostenta rasgos comunes en América Latina, y Colombia no guarda diferencias ostensibles. Esta se ha dado mediante una «institucionalización corporativista del Estado», autoritario o liberal, por medio de sindicatos, organizaciones campesinas, cooperativas, confederaciones nacionales, reformas agrarias, gamonalismo, caciquismo o caudillismo. En estos escenarios, el indígena ha sido identificado bien como «ciudadano» o bien como campesino y, en ambos casos, la característica común ha sido que se ha diluido la dimensión étnica cultural de las comunidades, lo que de contera ha conllevado a su invisibilidad.

La construcción identitaria desde el Estado de los indios como campesinos colonizará, incluso, los discursos, las prácticas y las políticas de la izquierda latinoamericana, la cual verá en ellos a campesinos, integrantes de los explotados y ellos a potenciales protagonistas de la revolución.4En conclusión, la identidad, en términos étnicos, al igual que las nacionales, es una construcción histórica y política, la cual germina, se mantiene, se reproduce o cambia según las transformaciones que se producen en el contexto estatal o internacional en el que se inserta.

Es importante anotar que, en las zonas de presencia india, compiten dos procesos alternativos de identificación, los cuales proveen de un diferente principio de articulación y hegemonía a un conjunto de elementos, diferenciados en unos casos pero igualmente comunes. Ambos constituyen dos alternativas de identidad para las poblaciones o comunidades, así como también dos posibilidades igual-3 Luis Carlos Castillo y Heriberto Carou expresan que: «En el mantenimiento de las identidades de acuerdo con las circunstancias, juega un papel fundamental el uso estratégico de la identidad. Este se expresa en el esfuerzo consciente de líderes, individuos y comunidades étnicas en pro de la movilización de signos étnicos para acceder a recursos escasos, tanto materiales como no materiales, que les han sido históricamente negados por un Estado-nación que ha buscado históricamente homogeneizar la identidad nacional pese a lo irreductible de las diferencias culturales. Varios países de América Latina están siendo testigos del uso...

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