Las fuentes del Derecho Administrativo
| Autor | Juan Carlos Cassagne |
| Páginas | 139-209 |
1. EL CONCEPTO DE FUENTE DEL DERECHO. SUS PECULIARIDADES EN
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
El estudio acerca de las fuentes del Derecho no pertenece estrictamente al De-
recho Administrativo sino que constituye un tema propio de la llamada teoría
general del Derecho1 dentro de la cual se han formulado diferentes concepciones2.
Dadas las peculiaridades propias que reviste el Derecho Administrativo, como
ramaenpermanenteformación,cuyoordenamientonocristalizadenitivamente
por las continuas transformaciones de la rea li dad que debe regular, el análisis de
las fuentes del Derecho exige una consideración particular de parte de la doctrina.
El concepto básico y esencial nos indica que las fuentes del Derecho son los
medios o formas que dan origen al ordenamiento jurídico3.
Pero el ordenamiento jurídico-administrativo no se integra, como se verá
seguidamente, sólo con normas positivas. Sin desconocer la trascendencia de la
norma positiva como fuente del Derecho —en tanto sea justa y emitida conforme
a las condiciones previstas en el propio ordenamiento positivo jerárquicamente
superior (v.gr., las normas y principios constitucionales)— lo jurídico no puede
limitarse ni circunscribirse a las normas escritas4, habida cuenta de la frecuencia
con que aparecen las llamadas lagunas o vacíos del ordenamiento jurídico positivo.
El Derecho Administrativo surgió, precisamente, cuando los juristas y los
hombres de gobierno advirtieron que el derecho de los administrados no derivaba
sólo de las leyes que, en la mayor parte de las veces, no prescribían soluciones
para reglar las controversias con la Administración Pública.
1 Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, 7ª ed., Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1980, p. 242; PRAT, Julio A., Derecho Administrativo, t. I, Acali Editorial,
Montevideo, 1977, p. 215.
2 CUETO RÚA, Julio C., Fuentes del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, pp. 24/25; LINA-
RES, Juan F., Fundamentos de Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1975, p. 91.
3 LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte general, t. I, Perrot, Buenos Aires, 1961. En el
mismo sentido Prat apunta que la expresión fuente del Derecho traduce una metáfora acertada
(PRAT, Julio A., Derecho Administrativo, cit., t. I, p. 216).
4 VEDEL, Georges, Droit Administratif, Presses Universitaires de France, París, 1968, p. 246; expresa
este autor que el Consejo de Estado funda alguna de sus soluciones en reglas que no derivan
directamente de fuente escrita alguna —Constitución, ley o reglamento—, viendo en esas reglas
“principios generales del Derecho”.
JUAN CARLOS CASSAGNE
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Es conocido el papel y la gravitación que ha tenido en la elaboración de nuestra
disciplina el Consejo de Estado de Francia, cuya jurisprudencia abrió un amplio
cauce para arbitrar respuestas justas, fundadas en la rea li dad social, a los princi-
pales problemas que planteó y plantea la actuación administrativa. Al admitirse
que el Estado debía regirse por principios diferentes a los propios del Derecho
Privado, se dio un paso esencial para la formulación de un derecho autónomo para
regir el obrar de la Administración en el campo del Derecho Público, sin perjuicio
de la posibilidad de acudir a la analogía5.
Esa jurisprudencia del Consejo de Estado francés, al aceptar la existencia de
reglas jurídicas que no emanan de la legislación positiva, permite concluir que las
normas no escritas trascienden los imperativos del poder, por su relación directa
con la persona humana y la naturaleza de las cosas6.
2. DISTINTAS CLASIFICACIONES ACERCA DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Existenvarias clasicacionessobre loque debeentenderse porfuente del
Derecho, aun cuando ellas no revisten la misma trascendencia.
Laclasicaciónquetrasuntaunamayorimportanciaeslaquedistinguefuentes
reales (o materiales), por un lado, y, por el otro, fuentes formales. Es indudable que
estaclasicaciónencierralaideadejusticia,encuantointentasuperarlaconcepción
estrictamente legalista o positivista del Derecho. Se entiende por fuentes reales o
materiales, aquellos modos (elementos, factores, etc.) que determinan el contenido
de las normas jurídicas, con independencia de los órganos con competencia para
producir disposiciones jurídicas7. En cambio, las fuentes formales son aquellas que
dan origen al ordenamiento y que emanan de órganos estatales competentes, a
través de un cauce formal preestablecido mediante el procedimiento previsto por
el Derecho Positivo8. En este sentido, el concepto fuente se limita a la Constitución,
la ley y el reglamento9.
5 Ellohaceposible quelaAdministraciónpuedacumplir consunqueno eslameraejecución
de las leyes como lo entendía la ya clásica tesis normativa sino la satisfacción del bien común o
interés público (cfr. GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, cit., t. I, pp.
253 y ss.).
6 Cfr. BARBE PÉREZ, Héctor, Los principios generales del Derecho como fuente del Derecho Administra-
tivo en el Derecho Positivo uruguayo, Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Montevideo, 1958, p. 21.
7 MONTEJANO, Bernardino (h.) - NOACCO, Julio C., Estática jurídica, Buenos Aires, 1969, pp. 10
y ss. Este concepto de fuente real o material incluye a la costumbre y a los principios generales
del Derecho.
8 PRAT, Julio A., Derecho Administrativo, cit., p. 216; GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción al
Derecho, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 184.
9 Es objeto de controversia si pueden considerarse fuentes los actos particulares, o sea las normas
que sólo regulan un caso concreto, y los denominados repartos autónomos o actividad autóno-
ma, concepto con el que se denomina a los contratos y demás actos de los particulares o de los
grupos sociales por los cuales voluntariamente se crean situaciones jurídicas. GOLDSCHMIDT
(Introducción losóca al Derecho, cit., p. 186); MONTEJANO, Bernardino (h.) - NOACCO, Julio
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También se han distinguido las fuentes según que contribuyan a la producción
o al conocimiento del Derecho. En el primer caso se trata de los modos por los
cuales se crea el Derecho (v.gr., la ley y el reglamento) mientras que por el segundo
conceptosequieresignicarlosmediosquepermitenconocerelDerecho(v.gr.,
doctrina, bibliografía, colecciones de leyes, etc.).
Si se admite —y así debe reconocerse— que la Administración Pública crea
Derecho, se pueden, a su vez, distinguir las fuentes que provienen de ámbitos
ajenos al poder administrador (v.gr., Constitución, ley y jurisprudencia judicial)
de aquellas que se originan en la actividad de los propios órganos administrativos
(v.gr., precedentes administrativos, reglamentos, etc.)10.
Habida cuenta de la forma federal de gobierno que informa a la organización
constitucional argentina, las fuentes del Derecho Administrativo tienen, en prin-
cipio, y con las salvedades que prescribe la Constitución en cuanto ley suprema,
carácter o naturaleza local, dado que las provincias no sólo se dan sus propias
instituciones y se rigen por ellas (art. 5º, CN) sino que conservan todo el poder
que no hubieran delegado a la Nación (art. 121, CN), sin perjuicio de aquellas
facultades consideradas concurrentes.
Por esa causa, aparte de precisar la jerarquía de las fuentes, es preciso estable-
cer en nuestro ordenamiento administrativo el carácter provincial o nacional de
las fuentes, en cada caso particular. A ello cabe adicionar aún, el carácter local de
las fuentes que constituyen el ordenamiento de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires a partir de la reforma constitucional de 1994 y de la propia Constitución
Nacional de dicha ciudad.
A su vez, a raíz de la reforma operada en la Constitución de 1853 las fuentes
supranacionales (los tratados celebrados con las demás naciones, con las organi-
zaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede) poseen jerarquía
superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN). Los tratados expresamente enunciados
en el citado texto tienen jerarquía constitucional (v.gr., Pacto de San José de Costa
Rica) y complementan los derechos y garantías de la Constitución11.
César (Estática jurídica, cit., p. 12) entienden que son fuentes del Derecho. En cambio, GARRIDO
FALLA, Fernando (Tratado de Derecho Administrativo, cit., p. 227) excluye de la noción de fuente
a los hechos o actos que crean o disciplinan situaciones concretas. En general, la doctrina sólo
entiende como fuentes del Derecho a los actos que crean normas o principios de carácter general.
En tal sentido debe tenerse en cuenta respecto de la actividad autónoma que los convenios colec-
tivos de trabajo, si bien son de naturaleza contractual, crean normas de carácter general, razón
por la cual son fuentes del Derecho.
10 Otraclasicacióndistinguelasfuentesendirectaseindirectas,segúnquesebasenonoentextos
positivos. Para esta postura, la ley es fuente directa, mientras que la doctrina constituye una
fuente indirecta (cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo., t. I, 5ª ed. act.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 213/214).
11 Para una exposición de la diversidad de fuentes normativas existentes luego de la reforma
constitucional de 1994, puede verse BIANCHI, Alberto B., “Del abuso de categorías y especies
normativas en el ordenamiento jurídico argentino”, en EDA 2000/2001, pp. 780/785.
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