Fuentes, cambios y reformas constitucionales

AutorAntonio-Carlos Pereira Menaut
Páginas113-164
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I. LAS FUENTES JURÍDICO-CONSTITUCIONALES
¿Quién hace y cómo se hacen las constituciones? ¿Cuáles son las
fuentes del Derecho Constitucional? ¿Las mismas que las del privado?
§ 61. Peculiaridad de las fuentes del Derecho Constitucional.- La
expresión “fuente del Derecho” no es inequívoca, ni en Derecho Pri-
vado ni en Derecho Constitucional. Siguiendo a Díez-Picazo y Gullón,
podemos armar que “en su estricto y genuino signicado técnico, y
como fuente de producción de las normas jurídicas (...), puede designar
al mismo tiempo a la persona (...) que ostenta (...) la (...) potestas nor-
mandi y, al mismo tiempo, a la forma o tipo en que la norma aparece o
se maniesta” (Díez-Picazo y Gullón, t. I, 115, cursivas mías).
O sea que “fuente” designa tanto la forma de producción —por
ejemplo: ley, costumbre, jurisprudencia— como al agente productor
—el legislador, el pueblo, los iuris prudentes—. Las fuentes jurídico-
privadas ordinariamente hacen mayor hincapié en el modo o forma
de producción, mientras que las jurídico-constitucionales consideran
también, y con gran relieve, a los agentes productivos.
En efecto, al responder a la pregunta que abre este capítulo te-
nemos que ir más allá de la clasicación ordinaria jurídico-técnica, la
cual debemos estudiar, pero a la cual no podemos limitarnos, pues con
sólo ella quedarían fuera de nuestra consideración muchos hechos,
situaciones o fenómenos ajenos al mundo jurídico pero de gran signi-
cación política, como guerras, revoluciones o golpes de Estado, los
cuales fácilmente pueden dar lugar a la extinción de una Constitución
y al nacimiento de otra nueva. Aunque ordinariamente estos factores
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extra-jurídicos no llegan a revestir forma de fuentes en sentido técni-
co-jurídico, no es menos cierto que su inuencia sobre esas fuentes
jurídicas-técnicas —a las cuales pueden cegar, condicionar o abrir— y
sobre las constituciones que son producto de ellas es tan grande que no
tiene parangón en el mundo del Derecho privado. Por ello, al estudiar la
Constitución hay que tener más en cuenta las realidades extra-jurídicas
que al estudiar el Derecho privado.
Por ser, en ocasiones, los agentes productivos más importantes en
el Derecho Constitucional que en el Civil, en este capítulo vamos a estu-
diar, además de las tres fuentes clásicas que el Derecho Constitucional
tiene en común con el privado —costumbre, ley y jurisprudencia—, el
pacto y el poder constituyente.
§ 62. En cuanto a clasicación de las fuentes puede ofrecerse la
que distingue entre:
A) Fuentes primarias son las que no presuponen la existencia ni
previo funcionamiento de otras fuentes, por ejemplo: el poder
constituyente genuino en una revolución, la costumbre cuando
no presupone ley o va contra ella, el contrato social (...).
B) Fuentes secundarias son las que presuponen la existencia o previo
funcionamiento de otras fuentes. Por ejemplo, la jurisprudencia, la
ley de reforma constitucional (puesto que actúa en función de lo
que la Constitución prevé acerca de ella) y el poder constituyente
constituido (así, la Constitución de España de 1978 fue obra del
poder constituyente constituido).
En este capítulo vamos a estudiar la costumbre (dividida en usos
y convenciones), la ley (someramente), el pacto, la jurisprudencia y el
poder constituyente.
II. LA COSTUMBRE CONSTITUCIONAL. USOS Y CONVEN-
CIONES
A) La costumbre en el Derecho Constitucional
§ 63. Por vía consuetudinaria, repitiendo actos y comportamientos,
pueden ir operándose transformaciones en las constituciones. Pero para
que ello suceda es preciso que las constituciones duren un mínimo
tiempo, de modo que la costumbre pueda consolidarse. En España,
por ejemplo, la mayor parte de las constituciones fueron de vida corta
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—a excepción de la de 1876—, por lo que no hubo mucho tiempo para
formar costumbres.
La importancia de la costumbre en Derecho Constitucional es
superior a la que hoy tiene en el Derecho ordinario, porque en éste
las otras fuentes —la ley, muy especialmente— pueden combatir
con cierto éxito a la costumbre y, de hecho, eso es lo que ha ocurrido
en Europa continental desde la implantación del Estado moderno,
pues, en efecto, la historia del Estado, considerada desde el punto de
vista de las fuentes del Derecho, es la historia del agostamiento de
las fuentes que no emanan de la potestad estatal, y del simultáneo
auge de la ley.
Sin embargo, no ocurre lo mismo en el ámbito jurídico-constitu-
cional:
- Primero, porque es mucho más difícil para el legislador prever
los múltiples detalles y situaciones posibles.
- Segundo, porque si una fuerte costumbre constitucional ajena o
contraria a la ley llegara a consolidarse, cayendo la ley en desuso,
las posibilidades que tiene el legislador de reducir o anular tal
costumbre son muy escasas.
- Tercero, porque si una tal costumbre ajena o contraria a la Cons-
titución consiguiera imponerse, estaría imponiéndose contra la
más alta instancia del ordenamiento jurídico-positivo, de manera
que no cabría esperar ninguna nueva acción más ecaz por parte
de otra instancia ulterior. El propio Kelsen admite que “no hay
ninguna posibilidad jurídica de evitar que una Constitución sea
modicada por la costumbre” (Kelsen, 1949, 273).
El estudio comparativo de las constituciones ofrece gran cantidad
de ejemplos de la importancia de la costumbre en la vida de las magnas
cartas. Por no tener Constitución escrita ni rígida, es naturalmente el
Reino Unido el paraíso de las costumbres constitucionales. Por ejemplo,
el propio Parlamento era originariamente un tribunal (the High Court of
Parliament; todavía Dicey, en 1914, le llama así alguna vez en su famoso
An Introduction to the Study of the Law of the Constitution), y llegó a tener
sus funciones actuales no por cambios legales de sus atribuciones, sino
por evolución consuetudinaria. Pero la costumbre es también muy im-
portante en comunidades políticas que tienen constituciones escritas y
rígidas, y por eso el citado Dicey se atrevió a sostener que el elemento

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