El fideicomiso en el proyecto de Código Civil y Comercial
| Autor | Roberto Sergio Reggiardo |
En base al Anteproyecto elaborado por la Comisión de Reformas designada por Decreto 191 de 2.011 (en adelante, el Ante Proyecto), a fines de la primera semana de Junio del corriente año, el Poder Ejecutivo Nacional elevó al Congreso de la Nación, el respectivo Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial (en adelante, el Proyecto).
Con una variante menor del Proyecto sobre el Ante Proyecto en el tema que motiva esta colaboración, y que se destacará en su oportunidad, en lo sustancial, continúa y supera la senda de tipificación legislativa del Fideicomiso iniciado con la Ley 24.441 (en adelante, la LF).
Su tratamiento dentro de los contratos “nominados” en el Código lo excluiría, por derogación de la legislación especial que hasta ahora, y con éxito, lo contuvo.
Pero debemos decir que se respeta en general la concepción del Fideicomiso tal como se lo trata en la legislación latinoamericana, y en particular, los lineamientos de la LF.
Los Fundamentos, en cuanto al Fideicomiso respecta, dicen:
“La propuesta se basa en el texto del Proyecto de 1998, el que siguió la Ley 24.441. El Proyecto de 1998 propuso la incorporación de la figura al Código unificado, sistematizó las normas de la Ley y propuso la modificación de algunos aspectos que a la fecha de su redacción la doctrina había marcado como necesaria.
El régimen vigente no merece cambios profundos, pues no ha mostrado grandes problemas de interpretación y aplicación, y demostró eficiencia en su aplicación.
Por ello proponemos mantener la sistematización y el texto del Proyecto de 1998, sin perjuicio de mejoras en aspectos de redacción que entendemos deben ser realizados, y la modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcan como necesarios, a saber:
Se aclara que las universalidades pueden ser objeto del fideicomiso, sin perjuicio de la persistencia de la prohibición respecto a herencias futuras.
Se determina que el fiduciario puede ser beneficiario, con la prevención de que debe evitar cualquier conflicto de intereses y actuar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes.
Se aclaran las facultades del fiduciario y la situación del beneficiario, si el fideicomiso se constituye con fines de garantía.
Se determina que la liquidación del fideicomiso por su insolvencia se realizará por vía judicial.
Se determina la responsabilidad personal del fiduciario, si resultara de los principios generales de la responsabilidad civil.
Se deslinda que se pueden incorporar limitaciones contractuales a las facultades del fiduciario y sus efectos con respectos a terceros contratantes con el fideicomiso.
Se aclaran las normas del dominio imperfecto y sus efectos.
Vamos directamente al examen de la normativa proyectada:
CAPÍTULO 30
Contrato de fideicomiso
SECCIÓN 1ª
Disposiciones generales
ARTÍCULO 1666.- Definición. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.
Por Fideicomiso se entiende tanto el acto jurídico que sirve de causa fuente –contrato o testamento- a la propiedad fiduciaria, como el patrimonio especial que sea crea a partir de aquel. Llamamos Fideicomiso tanto al contrato como a su consecuencia más importante: el patrimonio fideicomitido que reconoce como titular al Fiduciario .
El art. 1 de la LF define al Fideicomiso, habiendo en general coincidencia en que se refiere al patrimonio especial que califica como “propiedad fiduciaria” , aunque brinda suficientes elementos como para reconocer los elementos esenciales del contrato.
Kiper y Lisoprawski dicen que debe diferenciarse el negocio jurídico fiduciario (relación obligacional) del dominio fiduciario (derecho real), que surge de aquel, siempre y cuando aquel transmita un derecho patrimonial sobre cosas, conforme art. 11 LF . Pese a su ubicación dentro de los derechos reales, la norma del art. 2662 C. Civil denotaba elementos propios de los derechos personales, por lo que la transferencia a título fiduciario era inconcebible sin el pactum fiduciae. La transferencia de la propiedad a título fiduciario sólo puede tener por causa un Fideicomiso .
Se ha dicho que es un negocio único integrado por relaciones varias . El objeto es el cumplimiento del encargo respecto al bien que se transmite . El acto fuente del Fideicomiso se vincula con alguna relación subyacente, que habrá que considerar tanto para prepararlo como para interpretarlo
Hay un tercer elemento clave en la consideración de la figura y que lógicamente se interpone entre los anteriores: la transmisión fiduciaria.
Hay quienes sostienen que hay una verdadera dualidad (una real y externa, la otra obligacional e interna) de relaciones en un negocio único, con unidad de causa y efectos complejos, a cuya consecuencia, por ejemplo, el incumplimiento del Fiduciario a sus obligaciones se resolverá en el plano resarcitorio, pero no afectará los derechos reales por él constituidos. . Carregal dice que no hay dualidad de negocios, uno real y otro obligacional; el contrato de Fideicomiso será la causa fuente de la transferencia de la propiedad fiduciaria .
Los aspectos real y obligacional del negocio fiduciario se funden en un mismo acuerdo . Hay un solo negocio, con causa única, que tiene un nexo inescindible entre el acto real de transferencia de la propiedad y la relación obligacional, vínculos que coexisten necesariamente . En el acto de creación están comprendidos un negocio con objeto real y otro con contenido obligacional . Se trata de un solo acto que determina un complejo de relaciones coexistiendo el vínculo real con el vínculo obligacional para alcanzar la finalidad del negocio
La definición proyectada en el art. 1.666 se refiere claramente al Contrato como acto jurídico bilateral que, en todo caso, tendrá como efecto natural la creación de un Fideicomiso en concreto, llamando correctamente “parte” a los sujetos intervinientes: Fiduciante, quien transmite o se obliga a transmitir la propiedad de bienes (confirmando la casi unánime opinión autoral que lo considera un contrato personal , pese a que la definición del art. 1 LF genera algunas dudas), y Fiduciario, el destinatario de tal transmisión, quien se obligará a ejercerla a favor del Beneficiario y ulteriormente a transmitirla al Fideicomisario.
El Fiduciante deberá tener aptitud como tradens, capacidad reconocible a quien es titular de la propiedad plena, con la paradoja, propia de esta figura, que quien la reciba tendrá “sólo” la propiedad fiduciaria (imperfecta) de los bienes transmitidos.
Debe tener capacidad para “disponer” de los bienes a transmitir fiduciariamente , sin desatender la capacidad necesaria para realizar el negocio “subyacente” al fideicomiso . En razón de que el Fiduciante es tal a partir de que transmite o promete transmitir (acto de disposición) bienes, hace a la validez del Fideicomiso que cumpla una serie de requisitos: ser titular (propietario) de los derechos respectivos, y que sea capaz .
ARTÍCULO 1667.- Contenido. El contrato debe contener:
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la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes;
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la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso;
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el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria;
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la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671;
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el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben trasmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672;
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los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.
Este artículo contiene los elementos que la norma requiere consten en el instrumento contractual. Replica, con modificaciones, los requisitos contenidos en el art. 4 LF.
a): identificación de los bienes que son objeto del contrato, con la posibilidad de su precisión futura, a condición de que no se los pueda individualizar al momento de celebrarse el contrato y que se describan “requisitos y características” que permitan tal futura identificación.
b): precisión sobre el modo en que se puedan incorporar otros bienes al Fideicomiso con posterioridad a la celebración del contrato. Norma similar de la LF había sido juzgada innecesaria o imprecisa (art. 4 inc. b), pues si al Fideicomiso ingresan bienes en sustitución de otro/s preexistente/s, y/o sin son adquiridos por el Fiduciario en ejercicio de sus potestades, no se necesita de cláusula especial que prevea su incorporación al patrimonio fideicomitido, pues tal es su destino natural.
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Se reemplaza el término “dominio” por el de “propiedad”, lo que es correcto, porque el patrimonio fideicomitido puede estar integrado por bienes que no son cosas.
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La individualización del/los beneficiario/s está contenido en el art. 2 LF, norma que pretende contener las principales referencias a éste sujeto. La proyectada modifica la técnica legislativa, porque si bien lo enumera dentro de los requisitos del contrato, se completa, para el caso de que no se lo determine al momento de celebración de su celebración, por remisión al art. 1.671.
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A la necesidad de determinar el destino de los bienes que integren el Fideicomiso a la “finalización” de éste, la norma proyectada agrega la necesidad de identificar al Fideicomisario, con la posibilidad de determinarlo posteriormente, remitiéndose al art. 1.672.
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Los derechos y obligaciones del Fiduciario surgen en primer lugar de la propia ley, por lo que no cabría enumerarlos como requisitos del Contrato; de tal modo que si en el Contrato se omite su especificación, ello no...
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