El fideicomiso de proteccion de la caja de la empresa. Fundamento legal, ventajas y limites
| Autor | Eduardo Favier Dubois |
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-INTRODUCCIÓN.
El presente trabajo incursiona en un tema que juzgamos de la mayor importancia para la empresa como es la protección de su caja, de la cual dependen su continuidad empresaria y sustentabilidad financiera.
Y dicha protección no solo debe jugar respecto de los acreedores sociales sino también con relación a los propios socios, todos los que deben limitar sus embargos o retiros a fondos que no sean indispensables para el giro empresarial.
A esos fines, se postula la viabilidad y conveniencia de un fideicomiso de caja que, al ser inmune a los acreedores de la empresa en su rol de fiduciante-beneficiario-fideicomisario, y al no estar sujeto a la libre voluntad de ésta última, permite salvaguardar la intangibilidad de los fondos necesarios.
A tales efectos se analizará el fideicomiso como tal, sus principios y sus reglas de sustentabilidad, para luego abordar el estudio de los flujos de caja desde un enfoque interdisciplinario que comprende materias de la Contabilidad, la Administración de Empresas y el Derecho.
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-EL FIDEICOMISO.
La ley 24.441, de principios del año 1995, introdujo en la legislación argentina una nueva forma de fideicomiso, tanto en el plano negocial como dominial que, superando al restringido esquema del código civil, permitió su utilización en múltiples actividades[1].
A título de introducción, y respecto del dominio fiduciario, adherimos al concepto según el cuál, integrando el art. 2662 del Código Civil con el art. 1º de la ley 24.441, éste existirá “cuando una persona (fiduciante), en razón de un fideicomiso cuya fuente es un contrato o un testamento, transmita el dominio de cosas determinadas a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerlo en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo a la extinción del fideicomiso al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (destinatario final)”[2] .
En cuanto al ámbito negocial, cuyas fuentes son, como ya se indicó, el contrato o el testamento, pueden señalarse los caracteres siguientes: da un marco legal para facilitar otros negocios; se basa en la confianza o fiducia; permite aislar los riesgos propios de un negocio respecto de riesgos subjetivos de las partes (arrepentimiento, muerte, embargo, insolvencia, etc.); no hay enriquecimiento patrimonial para las partes; debe tener causa licita y la insolvencia del patrimonio fideicomitido no lleva a su quiebra.
En lo que hace a los sujetos participantes, y de conformidad con lo que resulta de los arts. 2º, 4 a 10, 17 y 18 de la ley 24.441, ellos son a) el fiduciante, quien es el dueño de los bienes, derechos o acciones y genera el fideicomiso; b) el beneficiario, que es una persona física o jurídica que no es parte en el contrato, que puede ser presente o futura, singular o plural, original o sustituto, y cuyos derechos son transmisibles salvo pacto; c) el fiduciario,[3] que es la persona física o jurídica (salvo oferta publica donde debe ser persona jurídica autorizada), que cumple el rol de depositario de los bienes, a los que no puede usar salvo pacto, pero puede gravar y vender sin necesidad de autorización salvo pacto y dentro de la finalidad del fideicomiso, destacándose que en caso de venta no rige el art.3270 del codigo civil. Cabe señalar que el fiduciario ejerce todas las acciones en defensa de los bienes, debe cumplir como buen hombre de negocios, tiene obligación de rendir cuentas anuales, posee responsabilidad por culpa o dolo, tiene prohibición de adquirir los bienes fideicomitidos y posee derecho a gastos y retribución; y d) el fideicomisario, quien es el destinatario final de los bienes y en caso de silencio es el beneficiario o el propio fiduciante.
Los efectos del fideicomiso, conforme surge de las normas legales respectivas (arts. 11 a 16 L.F.) pueden sintentizarse de la siguiente forma: a) se constituye una propiedad fiduciaria sobre los bienes transmitidos por un máximo de 30 años (salvo beneficiario incapaz o fideicomiso forestal); b) hay tambien propiedad fiduciaria de los bienes adquiridos con frutos y productos si asi se pacta; c) tal propiedad se ejerce en interés de terceros; d) se producen los efectos desde el cumplimiento de las formalidades, en su caso, la inscripción registral; e) se constituye un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante; f) la responsabilidad del art.1113 del codigo civil se limita al valor de las cosas si no se pudo asegurarlas; g) los bienes fideicomitidos están exentos de la acción de los acreedores del fiduciario y del fiduciante, salvo la acción de fraude; h) los acreedores del beneficiario solo pueden agredir los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse; ) los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones del fideicomiso; j) la insuficiencia del patrimonio fideicomitido no produce quiebra sino su liquidación aplicándose sus privilegios.
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-DESAFIOS DEL INSTITUTO.
Ya hemos tenido oportunidad de señalar que el fideicomiso, en su regulación por la ley “24.441”, presenta a la doctrina un doble desafío.[4]
Por un lado, el de procurar su amplia y mayor utilización en la vida negocial dada su marcada ventaja: es un vehículo que permite aislar los riesgos propios de un negocio determinado respecto de otros riesgos, sean genéricos o subjetivos de las partes (arrepentimiento, muerte, embargo, insolvencia, etc.) y que está exento de ser declarado en quiebra.
Por el otro, presenta el desafío doctrinario de fijar los límites concretos de tal utilización de modo de evitar la violación de normas legales indisponibles o la perpetración de fraudes o perjuicios a terceros.
Este último plano es de la “sustentabilidad legal” de la figura y se refiere a las condiciones y presupuestos que llevan a un fideicomiso determinado a pasar o no por el test de su eventual impugnación judicial, lo que exige confrontar tal fideicomiso con el resto del ordenamiento vigente, considerado éste como un sistema no solo de normas sino también de principios jurídicos.
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-CARACTERISTICAS CONDICIONANTES DE LA SUSTENTABILIDAD.
Por nuestra parte, y a los efectos de juzgar la sustentabilidad, sostenemos que resulta necesario tener en cuenta algunas características del instituto que son las que marcan sus límites y que, a nuestro juicio, son las siguientes:
A.”Bifrontalidad”.
El fideicomiso es bifronte en el sentido de que alude tanto a un contrato o negocio unilateral (testamento) como una forma de propiedad.
El contrato de fideicomiso se perfecciona con las declaraciones de voluntad entre las partes por lo que es “consensual”.
La propiedad fiduciaria, en cambio, nace solo después de cumplida la transferencia de los bienes al fiduciario. Antes de ella no existe como tal (art. 12 LF).
En el punto no compartimos un fallo que, contrariando reiterada jurisprudencia anterior[5], consideró suficiente y oponible frente a la quiebra la anotación de la cláusula de adquisición “en comisión para una sociedad que oportunamente aceptará la compra”[6] , a pesar de que el titular registral del dominio seguía siendo el comisionista al momento de la falencia.
Ahora bien, en caso de bienes registrables, la falta de inscripción de la transferencia no es invocable por las partes y terceros que participaron en el acto (publicidad cartular), máxime en obligaciones propter rem[7] .
B.”Alteridad”.
De los cuatro roles naturales del fideicomiso (fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario), hay solo dos necesarios como son el de fiduciante y fiduciario y entre ellos debe haber alteridad.
O sea no puede ser el mismo sujeto, ni dos sujetos aparentemente distintos pero que responden a una misma sustancia o cuya personalidad diversa pudiera ser allanada (art. 54, tercer párrafo, ley 19.550).
Tampoco podrá coincidir el fiduciario con el beneficiario dada la neutralidad que exige el rol del primero.
C.”Vehicularidad”.
El fideicomiso no es un negocio en sí mismo sino un vehículo neutro respecto de un negocio subyacente.
Ello impone indagar el negocio subyacente, su validez y su causa lícita, en tanto el fideicomiso no puede ser un instrumento para que el fiduciante o un tercero hagan lo que a título propio no pueden hacer.
También implica que no hay enriquecimiento o empobrecimiento patrimonial para las partes, lo que, en todo caso, resultará del otro negocio.
En consecuencia, el fideicomiso no existe en función de sí mismo sino de otro contrato o relación negocial, por lo que el juzgamiento de cada contrato (en su onerosidad, licitud, etc.) deberá hacerse en base a esa finalidad.
Este carácter “vehicular” lo distingue de los negocios simulados ya que el fideicomiso se exterioriza como un verdadero instrumento y no oculta al negocio subyacente[8].
D.”Temporalidad”
El fideicomiso es un contrato que implica, supone y necesita un tiempo para que el fiduciario ejercite su propiedad, y para que los beneficiarios la disfruten, antes de la transmisión al fideicomisario.
De ellos se sigue que el fideicomiso instantáneo no sea tal.
E.”Plasticidad”.
El fideicomiso admite la incorporación ulterior de fiduciantes, de beneficiarios y de fideicomisarios, pero ello siempre que en el contrato inicial se prevean y pauten detalladamente las condiciones y que no se vulneren los límites de la figura.
F.”Comunicabilidad”.
El carácter “fiduciario” del contrato denota la total falta de interés personal del fiduciario y califica su deber de cumplir adecuadamente la manda, para lo cual no solo debe rendir cuentas al beneficiario (art.7 L.F.) sino al propio fiduciante, interesado en tal cumplimiento[9] quien puede remover al fiduciario en caso de incumplimiento (art.9, a, L.F.).
G.-“Autorización especial societaria”.
En materia societaria, como regla, los representantes obligan a la sociedad por todo acto que no sea notoriamente extraño al objeto social (art. 58 ley 19.550).
Ahora bien, en el caso del fideicomiso en el cual una sociedad comercial transfiere bienes propios como fiduciante, debe medirse la...
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