EL factor de atribución en acción concursal de responsabilidad de los administradores
| Autor | Facundo Ferrero - Francisco Junyent |
I - INTRODUCCIÓN
El legislador del año 1995 zanjó definitivamente la disputa en torno a la factor de atribución que debe ser acreditado en las acciones concursales de responsabilidad (art. 173, LC 24522), exigiendo que las conductas provocativas o agravatorias de la insolvencia sean atribuibles a título de dolo a los sujetos pasivos de la acción.(1)
El análisis de la jurisprudencia existente en el tiempo transcurrido hasta la fecha demuestra que muchas veces esta limitación subjetiva puede conllevar como resultado la indemnidad de conductas altamente reprochables, practicadas por administradores o terceros vinculados a empresas insolventes con cabal conciencias de lo que se realiza y un grave menosprecio del daño que se provoca, lo que en nuestra consideración no puede ser cohonestado por el ordenamiento jurídico so pretexto de un supuesto apego al texto de la ley.
Esta problemática -largamente debatida y lamentada en las diferentes jornadas concursales-, comienza insipientemente a tener un vuelco interpretativo en algunos fallos de la Sala E de la Cámara Nacional de Comercio, que admitieron la acreditación del dolo eventual para determinar la procedencia de la acción, a la vez que ha sido objeto de interesantes análisis por la doctrina especializada(2), lo que nos proponemos abordar en estas páginas y modestamente complementar con nuestras reflexiones nacidas de nuestra experiencia Tribunalicia.
II - LA VIEJA LEY Y SU TRANSICIÓN
El antecedente del actual artículo 173, LC, esto es, el artículo 166, LC 19551, había dado lugar a una interesante disputa en torno al factor de atribución admisible para la procedencia de las acciones concursales de responsabilidad. En efecto, la vieja ley establecía: “Cuando con dolo o en infracción a normas inderogables de la ley se produjere, facilitare, permitiere, agravare o prolongare la disminución de la responsabilidad patrimonial del deudor o su insolvencia, quienes han practicado tales actos por el deudor, ya sea como representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios, deben indemnizar los daños y perjuicios por los que se declare responsables en virtud de tales actos.”
El artículo -como en el actual ordenamiento, art.173, LC- solo refería al dolo, pero la conjunción disyuntiva “o” utilizada de seguido, imponía preguntarse qué factor de atribución resultaría admisible en caso de violación a normas inderogables de la ley, máxime si se tenía en cuenta que el artículo 59, ley 19550, resultaba para muchos una norma imperativa, que cabía subsumir en el supuesto.(3)
Así en autos “Phonotone” la Sala D de la Cámara Nacional de Comercio resolvía que “…sea por directa aplicación de la norma general en materia de administración a un tipo especial de sociedad, o bien sea por sucesivas remisiones a partir del artículo 157, se llega a la misma indiscutible aplicación al caso del artículo 59. También parece indiscutible que esa disposición del artículo 59 es "inderogable", en los términos del artículo 166, pues aquella norma consagra un estándar jurídico clásico -variante mercantil del Bonus parter familias- y de alto contenido moral…”(4).
En igual sentido, se consideró que en caso de acumulación de las acciones concursales y sociales de responsabilidad (arts. 166 y 168, LC), se producía: “…la apropiación por el concurso de la acción societaria de responsabilidad, que alcanza supuestos de dolo o culpa del socio o controlante, pero también el mal desempeño del cargo de administrador. Lo anterior apunta a lo dispuesto por el artículo 59, LSC, mediante infracciones en las cuales el incumplimiento objetivo de la prestación contractual de lealtad y diligencia hace superfluo indagar sobre la intencionalidad dolosa del deudor o sobre su incurrencia en omisión o negligencia. Es por ello, que en opinión de esta ponente la pretensión merece ser acogida por la vía prevista en el artículo 59 LSC, pues no cabe duda alguna que el actuar de los representantes es cuanto menos culposo (art. 512 CCiv.), conforme surge de las constancias de autos”.(5)
A partir de la sanción de la ley 24522 la exigencia de la prueba del dolo para la procedencia de la acción dejó de admitir discusiones, al menos ninguna de lege lata(6), a tenor de la literalidad de su artículo 173, en el que no se hace ya ninguna alusión a la violación de normas inderogables de la ley.
Es así que el “dolo” aparece como el único factor de atribución admitido por la ley concursal a partir del año 1995(7).
Respecto de las conductas practicadas durante la vigencia de la vieja ley y su situación al sancionarse la ley 24522 de concursos y quiebras, si bien con disidencia de la minoría, alguna jurisprudencia entendió aplicable inmediatamente la nueva normativa(8), reciente jurisprudencia entendió aplicable el régimen vigente al tiempo de desplegarse las conductas dañosas, lo que nos parece correcto en cuanto las consecuencias de tales ilícitos deben considerarse consumadas al tiempo de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento (cfr. art. 3, CC).
Así en el año 2010 juzgando conductas practicadas y una acción entablada por la sindicatura durante la vigencia del artículo 166, ley 19551, la mencionada Sala D, consideró aplicable el viejo régimen, señalando que “…habiéndose promovido la demanda bajo el imperio de la ley 19551 que, para responsabilizar ‘concursalmente’ a los administradores de una sociedad fallida, no reclamaba necesariamente -como se verá- el dolo como factor de atribución, resulta evidente que toda la prueba ofrecida y rendida por la sindicatura se acomodó a ese preciso esquema legal, por lo que la aplicación de la ley 24522 que, como se sabe, restringió la responsabilidad de los administradores y terceros al exclusivo caso del dolo (art. 173), implicaría una inaceptable modificación, con incidencia en la atribución del derecho, de los alcances y exigencias de la carga probatoria existente al tiempo de ser promovida la demanda y seleccionada la prueba necesaria para fundarla, aparejando ello una evidente afectación a la garantía prevista por el artículo 18 de la Constitución Nacional…”.(9)
III - LA NUEVA LEY Y SUS FUNDAMENTOS
Decíamos que la ley 24522 no dejó margen para debates restringiéndose definitivamente la figura a la sanción de las conductas dolosas de sus autores, según lo pregonaba desde antes de su dictado uno de sus redactores.(10)
Entre los fundamentos dados para justificar esta restricción subjetiva, se señaló que “admitir la culpa como conducta imputable implicaría la posibilidad de revisar todas las operaciones efectuadas por la sociedad fallida en el período de cesación de pagos, con más el año adicional y cuyo plazo de prescripción no se computase desde que los hechos se originaron sino desde que la declaración de quiebra pasa en autoridad de cosa juzgada. Además provocaría la inseguridad en las transacciones comerciales, que precisan para su eficacia principios informadores claros, plazos breves de impugnación y celeridad en el trámite y certeza rápida de su eficacia y firmeza definitiva”.(11)
Cabe aclarar que el argumento dado en la primera parte supone a la vez admitir que el plazo de prescripción de la acción social de responsabilidad (art. 276, LSC) ejercitada por el síndico en la quiebra (art. 278, LSC) -que admite la culpa (arts. 59 y 274, LSC)-, es de dos años por ser la quiebra un tercero respecto a los civilmente responsables según opina este prestigioso autor(12), y corre desde que los hechos se han producido, todo lo cual dista de ser pacífico en doctrina y jurisprudencia.(13)
Por su parte, Daniel R. Vítolo, coautor de la ley sancionada, luego de resaltar el régimen más amplio de responsabilidad de administradores admitido en la ley de sociedades descansa en una locación de servicios calificada, que pesa sobre todo aquel a quien se encomienda la administración de bienes ajenos, según lo dispuesto en el artículo 59, LSC, considera que “por el contrario, en los casos de responsabilidad de representantes, administradores, o integrantes de órganos de administración sociedades comerciales con origen en la quiebra de la sociedad administrada o representada, la situación es muy diferente, pues el tercero que contrató con la sociedad que luego fue declarada fallida, y que interviene como operador en el mercado, conoce que uno de los avatares propios del riesgo mercantil es la posibilidad de que el cocontratante pueda fracasar en su intento empresario y caer en insolvencia. Así, cuando contrata no pone ni coloca bienes ni intereses propios bajo la administración de un tercero –sino que ejerce la capacidad de administrar y disponer de sus propios bienes, dicho esto en sentido amplio– como tampoco tiene derecho a exigir que el cocontratante resulte diligente en el manejo de su propio negocio. Simplemente evaluará el riesgo de su contratación, en las condiciones propias de cada mercado, y asumirá o no su propio riesgo empresario”.(14)
Compartimos plenamente que los terceros no tienen un derecho a que se los indemnice por erróneas decisiones económicas tomadas por los administradores sociales, -tampoco lo tienen los socios pese a admitirse en estos casos la culpa como factor de atribución (art. 274, LSC)-, pero consideramos que el derecho a ser indemnizados resulta cuando al riesgo propio de toda contratación y a la posibilidad de que cualquier comerciante caiga en falencia, se sume que a dicho estado falencial se ha llegado no casualmente, no por los avatares propios de la economía –que deben ser asumidos-, sino por conductas negligentes de los administradores -normalmente antijurídicas(15)- capaces de provocar, facilitar o agravar la insolvencia.
Por otra parte, la revisibilidad de los actos practicados hasta una año antes de la cesación de pagos de la que teme Roitman, no debe conllevar –salvo supuestos excepcionales que evidencien una total falta de razonabilidad o previsiones mínima, en la toma de decisiones(16)- un análisis de las decisiones de política empresaria...
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