La expulsión de ciudadanos extranjeros sin residencia legal en el Código Penal español (artículo 89 CP)
| Autor | Manuel Cancio Meliá |
| Páginas | 205-242 |
LA EXPULSIÓN DE CIUDADANOS EXTRANJEROS SIN RESIDENCIA LEGAL205
La expulsión de ciudadanos extranjeros
sin residencia legal en el Código Penal
español (artículo 89CP)*
I. INTRODUCCIÓN
El fenómeno de la migración sur-norte de las últimas décadas
puede ser considerado un elemento sectorial decisivo de la
evolución que se suele denominar “globalización”1; concretamente,
*Publicado en: BAJOFERNÁNDEZ/JORGE BARREIRO/SUÁREZ GONZÁLEZ(ed.),
Libro homenaje a Gonzalo Rodríguez Mourullo, editorial Civitas, Madrid,
2005, pp. 183 a 215; también publicado, con algunas modificaciones, en:
Revista Galega de Seguridade Pública (ed. castellana) 8 (2006), pp. 189
a 226; traducción al gallego (“A expulsión de cidadáns estranxeiros sen
residencia legal no Código Penal español”) en:Revista Galega de Seguri-
dade Pública 8 (2006), pp. 187 a 226; también en: MONTEALEGRE LYNETT
(coord.), Derecho Penal y sociedad. Estudios sobre las obras de Günther
Jakobs y Claus Roxin, y sobre las estructuras modernas de la imputación,
tomo II, editorial de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2007, pp. 253 a 287; también publicado en: Revista Latinoamericana de
Estudios en Ciencias Penales y Criminología 002-4 (2007) (Lima), en:
‹http://www.ilecip.org/revista2007.html›.
1Cfr. solo DELUCAS,Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid (= AFDUAM) 7 (2003), pp. 24 y ss., 31 y ss., con
ulteriores referencias.
206MANUEL CANCIO MELIÁ
un sector que se ubica en el reverso particularista de la globalización, pues mientras
ésta consiste, esencialmente, en un aumento y en una liberalización de los movi-
mientos de bienes y servicios, en especial, de los capitales y servicios financieros,
la inmigración pretende ser regulada por políticas restrictivas desde el norte2.
Resulta evidente que España es un país especialmente llamado a formular
respuestas jurídicas y de otro orden al fenómeno de la inmigración: en primer
lugar, porque aquí la inmigración como fenómeno masivo se ha concentrado en
un período de tiempo extraordinariamente breve3, en segundo lugar, porque en
el caso español, el tránsito de un país emisor de emigración a un país receptor de
inmigración es muy reciente, inferior a una generación4, en tercer lugar, por la geo-
grafía del país, en uno de los extremos de la Unión Europea. En correspondencia
con estos factores —entre otros—, la cuestión está alcanzando una relevancia cada
vez más destacada en la discusión política española.
La inmigración también está teniendo, como no podía ser de otro modo en
una evolución de tanta relevancia social5, repercusiones en el ámbito del sistema
jurídico-penal. Por un lado, los ciudadanos extranjeros que emigran a España
desde el sur huyendo de la pobreza y/o de la guerra aparecen con frecuencia como
víctimas de los riesgos de una entrada clandestina, a la que obliga la política de
inmigración europea. En este contexto, el legislador ha introducido —en el marco
de la política de armonización de la UE— infracciones destinadas a combatir las
2Así lo señala, por ejemplo, ASÚABATARRITA, en: LAURENZO COPELLO (coord.) et al., Inmi-
gración y Derecho Penal. Bases para un debate, 2002, pp. 17 y ss., 18.
3Se ha pasado de 600’000 residentes extranjeros en 1999 a 2’500’000 en el año 2003, es decir,
de una tasa del 1,5% a una del 6% de la población; debiéndose tener en cuenta, además,
que la distribución por territorios es muy desigual y la población de origen extranjero se
concentra en algunas áreas.
4Cfr. las reveladores referencias al reflejo de este cambio en la música popular hechas por
REMIRO BROTÓNS,AFDUAM 7 (2003), pp. 14 y ss.; ver también ASÚA BATARRITA, en:
LAURENZOCOPELLO,Inmigración, p. 18.
5Las consecuencias de la llamada globalización —siendo la inmigración masiva sur-norte,
desde luego, una parte importante de ella— alcanzan a todo el ordenamiento jurídico; in-
cluso en materia jurídico-constitucional se postulan tales efectos, cfr. el análisis de TEUBNER,
“Globalización y constitucionalismo social: alternativas a la teoría constitucional centrada
en el Estado”, en prensa para BACIGALUPO/CANCIOMELIÁ, Política transnacional y Derecho
Penal, ed. Atelier. Acerca de las repercusiones de la globalización sobre el ordenamiento jurí-
dico-penal en su conjunto, cfr. solo las perspectivas de SCHÜNEMANN, GA 2003, pp. 299 y ss.,
303 y ss.; TERRADILLOSBASOCO, en: ídem/ACALESÁNCHEZ(coord.), Temas de Derecho Penal
económico, III. Encuentro hispano-italiano de Derecho Penal económico, 2003, pp. 219 y ss.,
222 y ss.; VOGEL, “Derecho Penal y globalización”, en prensa para AFDUAM 8 (2004).
LA EXPULSIÓN DE CIUDADANOS EXTRANJEROS SIN RESIDENCIA LEGAL207
actividades de quienes organizan tales entradas clandestinas. Por otro lado, sin
embargo, ha correspondido mucha mayor relevancia en el debate público a la figura
de ese inmigrante como autor de delitos. En este contexto, aparte de mecanismos
informales de trato diferenciado en la actuación de los órganos de persecución
penal, el sistema jurídico-penal formal presenta una reacción específica frente
a este colectivo desde la ley de Extranjería de 1985: la expulsión del territorio
español como medida que se aplica con posterioridad a la comisión de un delito.
El ámbito de aplicación de la expulsión de extranjeros ha ido in crescendo6desde
aquel momento; fue incluida en el Código Penal de 1995 en su artículo 89 y sufrió
una profunda reforma mediante la LO 11/20037.
En lo que sigue, se abordará un estudio de la institución contenida en el artículo
89 CP. En este análisis, como se verá, se pretende sobre todo intentar determinar
cuál es el sentido, la función de la medida penal de expulsión8, dejando de lado el
estudio del mecanismo dogmático o procesal de aplicación de la institución9.
Comenzando por el eco teórico que la expulsión ha encontrado desde el CPde
1995, parece que puede afirmarse que gran parte de la doctrina científica considera
que las modificaciones de la legislación penal que afectan a la cuestión se insertan
en el punto álgido de la “degradación” e “involución”10 que caracterizaría a la
política legislativa en materia criminal en los últimos tiempos. Sin embargo, en la
reacción de la teoría frente a la institución de la expulsión no es la formulación de
una crítica frontal de la regulación —aunque hay tal crítica— lo que más llama la
atención. Pues si se quisiera hallar un rasgo global para definir la respuesta de la
6Con excepción de que como medida jurídico-penal —aquí no se abordará la medida
administrativa de expulsión; cfr. sobre este sector normativo solo VELASCO CABALLERO,
en: POMEDSÁNCHEZ/VELASCO CABALLERO,Ciudadanía e inmigración, 2003, pp. 301 y ss.,
con referencias—, la expulsión queda limitada desde 1995 a los extranjeros sin status de
residencia administrativa regular; ver los textos normativos infraII.
7“De medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración
social de los extranjeros” (BOE 30.9.2003, entrada en vigor 1.10.2003).
8Según SILVASÁNCHEZ(en: PASTOR MUÑOZ, La determinación del engaño típico en el delito
de estafa, 2004, prólogo, p. 11), es la hora de la dogmática aplicada; siguiendo esta imagen,
la perspectiva aquí adoptada sería de teoría de la pena aplicada.
9Sobre el que existen ya un buen número de estudios teórico-prácticos; en todo caso, la
orientación de la perspectiva de análisis aquí adoptada también puede quedar justificada por
el hecho de que cabe formular actualmente el pronóstico que la regulación será reformada
de nuevo en esta legislatura (cfr. las declaraciones de la Secretaria de Estado Consuelo Rumí
en El País, 2.8.2004).
10En los significativos términos utilizados por SANZ MORÁN, RDP en 11 (2004), pp. 11 y ss.,
12, 14.
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