Las Expropiaciones Indirectas en Materia de Inversiones Como Consecuencia del Ejercicio de la Potestad Regulatoria y su Relación con la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública

AutorJuana Rosa Terrazos Poves - Enrique Jesús Cabrera Gómez
CargoLicenciada en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú - Bachiller por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Páginas251-268
251
Derecho & Sociedad
Asociación Civil
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Las Expropiaciones Indirectas
en Materia de Inversiones Como
Consecuencia del Ejercicio de la
Potestad Regulatoria y su Relación con
la Responsabilidad Patrimonial de la
Administración Pública
Análisis a Tomar en Cuenta en los Contratos de Concesión,
APP’s y en Materia de Regulación Ambiental a Propósito
de los Pronunciamientos de Tribunales Arbitrales
Internacionales en Materia de Inversiones*
Juana Rosa Terrazos Poves**
Enrique Jesús Cabrera Gómez***
Resumen:
En el presente artículo, se destaca el fomento de la participación del sector privado en el
desarrollo de infraestructura para la prestación de servicios públicos, a través de instrumentos
ideados para una actuación conjunta de los sectores privado y público. Bajo ese contexto,
toman como punto de partida a la gobernanza corporativa como una actuación eciente del
Estado, en tanto implica una variación de la concepción de los roles estatales y no estatales
en materia de inversión en la prestación de servicios públicos, considerando a los actores
públicos y privados como una conjunción cooperante con la formulación y la ejecución de
políticas públicas.
En ese contexto, los autores desarrollan y analizan tareas pendientes en materia del ejercicio
de la potestad reguladora y su relación con la responsabilidad patrimonial del Estado que,
desde su perspectiva, deben también tenerse en cuenta para la efectividad de la gobernanza
corporativa.
* Las reexiones expuestas en el presente trabajo reejan únicamente opiniones personales de los autores. Parte del presente trabajo
fue materia de una ponencia en el VI Congreso Nacional de Derecho Administrativo en la PUCP (Junio de 2014).
** Licenciada en Derecho por la Ponticia Universidad Católica del Perú, Máster en Contratación Pública por la Universidad Castilla La
Mancha – España. Post Título en Derecho de la Energía por el Centro de Educación Continua de la PUCP y cursos de capacitación anes
a la rama y especialización de energía y servicios públicos. Expositora en Programas de Especialización y Diplomados en materia de
Actividad Empresarial del Estado en la Escuela Nacional de Control de la Contraloría General de la República y en la Academia de la
Magistratura. Fue Directora de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Derecho & Sociedad de la Facultad de Derecho
de la PUCP. Actualmente se desempeña como Asesor Legal del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del
Estado – FONAFE, tiene a su cargo en materia legal a empresas del Holding de los sectores nanciero, saneamiento, transporte e
infraestructura.
*** Bachiller por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Alumno de la Maestría en Derecho Internacional Económico de la PUCP. Con
estudios de especialización en temas de Derecho Financiero, Arbitraje Internacional y las Inversiones en laEscuela de Educación
Ejecutiva de la Universidad del Pacíco. Expositor en la Segunda Conferencia Bianual de la Red Latinoamericana de Derecho
Internacional Económico, así como adjunto de docencia del curso Introducción al Derecho Internacional Económico de la Facultad
de Derecho de la PUCP. Actualmente es parte del equipo de la Gerencia Legal del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad
Empresarial del Estado – FONAFE.
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1. Introducción
El Estado peruano viene fomentando la
participación del sector privado en la prestación
de servicios públicos, a través de variados
instrumentos ideados para una actuación conjunta
de los sectores privado y público.
Bajo ese contexto como punto de partida, en
los últimos años vamos advirtiendo cómo la
gobernanza peruana va reconociendo que una
gobernanza cooperativa resulta más eciente,
abriéndose así a una nueva perspectiva que
implica una variación de la concepción de los roles
de las instituciones estatales y no estatales, los
actores públicos y privados, en el sentido que éstos
de manera conjunta y participativa cooperan en la
formulación y la ejecución de políticas públicas.
No obstante, existe en nuestro sistema jurídico
tareas pendientes en materia del ejercicio de la
potestad a y su relación con la responsabilidad
patrimonial del Estado, que desde nuestra
perspectiva deben también tenerse en cuenta
para la efectividad de la gobernanza cooperativa.
Ello está relacionado a las expropiaciones
indirectas en materia de inversiones, las mismas
que se generan por un deciente ejercicio de las
potestades as de las Administraciones Públicas y
la no aplicación del principio de responsabilidad
patrimonial del Estado. Siendo dicha actuación
del Estado susceptible de generar una afectación
e ineciencia a los contratos de concesión y a las
Asociaciones Público Privadas (APP´s).
En ese sentido, como primer punto abordaremos
una breve referencia al marco normativo y cómo
se conceptualiza a las concesiones y APP´s,
seguidamente en segundo acápite se abordará
materias relevantes a la potestad reguladora
del Estado en materia ambiental que deberían
ser consideradas para la prevención de la
materialización de la responsabilidad del Estado
ante una afectación al inversionista.
Asimismo, en el tercer y cuarto punto se tratará
sobre las expropiaciones indirectas, soberanía y
posibilidad de recurrir a un Tribunal Internacional
para la solución de controversias que tendrían
los inversionistas involucrados en un contrato
de concesión o una APP´s ante una expropiación
indirecta. Y seguidamente en el acápite cuarto
se expondrán los principales estándares
internacionales de protección al inversionista.
Palabras clave:
Servicios públicos – Sector privado – Políticas públicas – Potestad regulatoria –
Responsabilidad patrimonial del Estado – Asociaciones Público Privadas – Regulación
ambiental – Principio de Sustentabilidad
Abstract:
In this article the authors highlight the promotion of private sector participation in
infrastructure development for the provision of public services, through joint action
designed for the private and public sector instruments. Under that context, they take as
a starting point the gure of corporate governance, as an ecient state action, because it
involves a change in the conception of the state and non-state roles in investment in public
services, considering the actors public and private, as a cooperating conjunction with the
formulation and implementation of public policies.
In this context, the authors develop and analyze pending tasks in the exercise of regulatory
authority and its relation to the patrimonial liability of the State, which in their view must
also be taken into account for the eectiveness of corporate governance.
Keywords:
Public services – Private sector – Public policy – Regulatory authority– Patrimonial state
liability – Public private partnerships – Environmental regulation – PrincipleofSustainability
Sumario:
1. Introducción – 2. Contratos de Concesión y las Asociaciones Público Privadas para el
desarrollo de infraestructura – 3. Potestad reguladora en materia ambiental y sus principales
efectos – 4. Expropiaciones Indirectas en materia de Inversiones – 5. Soberanía y posibilidad
de recurrir a un Tribunal Internacional para la solución de una controversia derivada de una
inversión – 6. Estándares Internacionales de Protección al inversionista – 7. Potestad del
Estado para introducir cambios en el sistema jurídico peruano: poder regulatorio y principio
de la responsabilidad de la Administración Pública – 8. A manera de conclusión: Cambios
que coadyuven a la ecacia de los instrumentos de desarrollo de infraestructura

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