Explorando algunos temas de relevancia para los países en desarrollo
| Autor | Carlos Correa |
| Cargo | Abogado y Doctor por la Universidad de Buenos Aires. Director de programas de Maestría y PostGrado de la misma Universidad y consultor internacional |
| Páginas | 385-435 |
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Anuario Andino de Derechos Intelectuales.
Año IV - N.º 5. Lima, 2009
Explorando algunos temas de relevancia
para los países en desarrollo*
CARLOS M. CORREA
Sumario: Resumen. Introducción. Mercados de tecnología. Negativa a tratar. Adquisición y observancia de
los derechos de propiedad intelectual. Licencias obligatorias destinadas a corregir prácticas anti-
competitivas. Intervenciones gubernamentales que afectan la competencia. Conclusiones. Notas al
fi nal. Referencias. Abreviaturas.
RESUMEN
El Derecho de la Propiedad Intelectual (PI) somete los activos intelectuales al exclu-
sivo control de sus titulares. Por su parte, el Derecho de la Competencia procura evitar las
barreras del mercado y benefi ciar a los consumidores, garantizando que una multiplicidad de
proveedores de bienes, servicios y tecnologías puedan competir entre sí de manera efectiva.
La relación entre estas dos áreas del derecho impone desafíos de una difi cultad única los
encargados de diseñar políticas, particularmente en los países en desarrollo, cuya mayoría no
cuenta con una tradición en la aplicación de leyes y políticas en materia de competencia.
Una serie de normas relacionadas con la adquisición y el ejercicio de los derechos
de propiedad intelectual, como las que rigen la aprobación de comercialización de pro-
ductos farmacéuticos y agroquímicos, infl uyen de manera directa la entrada al mercado
y su contestabilidad. Dichas normas integran lo que se puede denominar la “política de
competencia” de un país. Dada la escasez, falta de legislación, o la débil implementación
o ausencia de políticas que traten la relación PI-competencia en los países en desarrollo,
un enfoque de política de competencia puede ser particularmente útil para garantizar un
ejercicio pro-competitivo de los derechos de propiedad intelectual (DPI).
Los países en desarrollo pueden aplicar su propio enfoque en materia de derecho de la
competencia y DPI dado que no existen normas internacionales (a excepción del Artículo
40 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados
con el Comercio (ADPIC) que limiten la capacidad de dichos países para corregir prácticas
anticompetitivas vinculadas con la PI. A falta de normas internacionales en la materia, los
países pueden tener distintas ópticas en cuanto a lo que constituye un efecto anticompetitivo
indeseable que deriva de la exclusividad de los DPI.
* Una versión de este trabajo fue publicada por el Programa del ICTSD sobre DPI y Desarrollo Sostenible
- Oct. 2007 (Issue Paper N.ª 21). Se reproduce con expresa autorización del autor.
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ANUARIO ANDINO DE DERECHOS INTELECTUALES
COMPETENCIA
Si bien el derecho de la competencia rige, normalmente, los mercados de bienes, los
mercados de tecnologías son independientes de los mercados de productos o servicios, y
también pueden estar sujetos al derecho de la competencia. En particular, el derecho de la
competencia puede tratar situaciones en las que se utiliza la PI para aplicar precios exce-
sivos o para impedir el acceso a tecnologías protegidas. La competencia brinda un fuerte
incentivo para desarrollar nuevas tecnologías en ciertos campos. Cuando se conceden DPI,
los gobiernos pueden adoptar medidas para mitigar la monopolización de las tecnologías y
promover la competencia. Así, si bien el Artículo 31(b) del Acuerdo sobre los ADPIC sólo
se refi ere a la denegación de una licencia voluntaria como condición para que se otorgue
una licencia obligatoria, la negativa unilateral de conceder una licencia sobre una patente
(conocida, en general, como “negativa a tratar”/”refusal to deal) puede ser considerada un
motivo para otorgar una licencia obligatoria, y ha sido contemplada en una serie de leyes
nacionales en materia de patentes.
En algunos países se ha considerado la posibilidad de permitir a terceros utilizar los
DPI bajo el derecho de la competencia cuando existe negativa a tratar, en el contexto de
la doctrina de las instalaciones esenciales. Esta doctrina se aplica cuando una empresa que
controla una instalación esencial niega a una segunda empresa acceder razonablemente
a un producto o servicio que esta última debe obtener para competir con la primera. Si
bien algunos fallos de los tribunales estadounidenses han sugerido que la información
puede constituir una instalación esencial, el grado de aplicación de esta doctrina a casos
de propiedad intelectual es incierto. Según la legislación de la Comunidad Europea, una
“instalación esencial” puede incluir un derecho de propiedad intelectual. El titular de un
DPI no tiene derecho a excluir a los competidores del uso de sus derechos cuando una
licencia resulta fundamental para la competencia, como sucede cuando la negativa a
conceder una licencia impide introducir un nuevo producto o permite que el titular de la
propiedad intelectual monopolice un mercado secundario. Los países en desarrollo pueden
extraer lecciones interesantes de la aplicación del concepto de negativa a tratar y la doctrina
de las instalaciones esenciales de los países desarrollados. No obstante, no hay modelos
rígidos y los países en desarrollo pueden elaborar sus propias propuestas en la materia
para responder a sus propios intereses públicos.
En los países desarrollados, es generalmente aceptado que el hecho de ser titular de un
DPI no confi ere necesariamente poder de mercado. No obstante, el respeto a los DPI bajo el
derecho de la competencia se basa en la presunción de que la propiedad intelectual se ha obtenido
de manera adecuada. El derecho de la competencia se puede aplicar cuando los derechos de
propiedad intelectual no se han obtenido de manera adecuada o merecida; por ejemplo, cuando
una patente se ha obtenido engañando a la ofi cina de patentes. Además, bajos estándares de
patentabilidad y defi ciencias en el examen de las solicitudes de patentes pueden originar el
otorgamiento de patentes de “baja calidad”, que pueden obstaculizar la competencia. La adqui-
sición de derechos de patentes para desarrollos frívolos o con reivindicaciones excesivamente
amplias puede dar motivo a una intervención anticompetitiva aún en jurisdicciones en las que
la PI se considera esencialmente compatible con el derecho de la competencia.
La acumulación de patentes en forma de “paquete de patentes” puede tener efectos
anticompetitivos si se utiliza, por ejemplo, para extender el poder de mercado de reivin-
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EXPLORANDO ALGUNOS TEMAS DE RELEVANCIA PARA LOS PAÍSES EN DESARROLLO
COMPETENCIA
dicaciones legítimas de patentes a patentes ilegítimas, o para forzar a una parte a licenciar
patentes cuando dicha parte no lo hubiera hecho en otras condiciones. Las “marañas de
patentes” (patent thickets) también pueden originar problemas a nivel del derecho de la
competencia, dado que puede ser necesario que, para atravesar la maraña, los competidores
cooperen entre sí de diferentes formas (que incluyen el licenciamiento cruzado) con lo cual,
en última instancia, se limita la competencia. El abuso de peticiones (‘sham petitioning’)
también puede dar motivo a una acción bajo el derecho de la competencia. Por ejemplo, la
Federal Trade Commission (FTC) de los Estados Unidos ha intervenido en algunos casos
de patentes obtenidas de manera fraudulenta.
Si bien gran parte de la bibliografía sobre DPI y derecho de la competencia se centra
en las patentes, las prácticas anticompetitivas pueden surgir en el contexto de otros DPI,
o verse facilitadas por éstos. Así, los derechos de autor han sido parte de importantes
casos dentro del derecho de la competencia. Diferentes estudios han demostrado que
los derechos de autor generan poder monopólico y que la mayoría de los mercados de
bienes informáticos siguen un sendero de concentración progresiva a nivel nacional e
internacional. Los efectos anticompetitivos de la protección de los derechos de autor de
software, en particular de interfaces, han sido centrales en varias causas, e involucran,
particularmente, al proveedor de software dominante, Microsoft. Las sociedades de
gestión de derechos de autor también han generado problemas desde el punto de vista
del derecho de la competencia. En algunos casos, también se ha observado una tensión
importante entre los objetivos del derecho de la competencia y los de la legislación de
marcas de fábrica y de comercio.
El ejercicio abusivo de los DPI también puede constituir una conducta anticompe-
titiva. En particular, es posible utilizar una medida cautelar para impedir la competencia
legítima. Esta es la razón por la cual los tribunales de los Estados Unidos y de Europa
han adoptado un perfi l muy cauteloso al momento de conceder medidas cautelares en las
causas sobre patentes. También se pueden utilizar medidas de frontera con intenciones
anticompetitivas. Las medidas en materia de observancia deben permitir que se protejan
los legítimos intereses del titular de los DPI, pero deben brindar igual protección contra
abusos que puedan distorsionar la competencia de manera injustifi cada. En los Estados
Unidos, el concepto de litigio “fraudulento” se puede aplicar en casos en los que existe un
abuso de los procedimientos judiciales, en particular, cuando una acción judicial se basa
en DPI adquiridos de manera fraudulenta, en una teoría jurídica claramente incorrecta, en
derechos válidos cuya inaplicabilidad se conoce, o cuando el demandante tiene conoci-
miento de la inexistencia de infracción.
Las licencias obligatorias se pueden utilizar para corregir prácticas anticompetitivas, ya
sea en el contexto de los DPI como en el del derecho de la competencia. El Artículo 31(k)
del Acuerdo sobre los ADPIC dispone el otorgamiento de dichas licencias explícitamente
en el caso de las patentes. Por ejemplo, en los Estados Unidos, los motivos para otorgar
licencias obligatorias bajo el derecho de la competencia han incluido el uso de patentes
para la fi jación de precios o carteles que limitan el acceso, la formación de fusiones para
concentrar mercado en las cuales las patentes tienen un papel importante, y prácticas que
amplían el alcance de las patentes más allá de los límites de la materia patentada. Las
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