Examinando atentamente los derechos del usuario
| Autor | Abraham Drassinower |
| Páginas | 109-124 |
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EXAMINANDO ATENTAMENTE LOS DERECHOS DEL USUARIO
DERECHO DE AUTOR
Anuario Andino de Derechos Intelectuales.
Año III - N.º 4. Lima, 2008
Examinando atentamente los derechos
del usuario*
ABRAHAM DRASSINOWER**
Sumario: I. Introducción II. Originalidad: Autores como usuarios III. Uso equitativo: Uarios como autores
IV. Navegación por Internet: Uso legítimo autoral V. Examinando atentamente los derechos del
usuario.
I. INTRODUCCIÓN
La reciente decisión de la Corte Suprema de Canadá, CCH Canadian Limited vs. Law
Society of Upper Canada1, se considera amplia y justifi cadamente como una decisión que
provocará un cambio realmente fundamental en la forma en que se debe comprender y
practicar la ley canadiense del derecho de autor2. Una de las razones por la cual tal deci-
sión es importante es su afi rmación de los “derechos del usuario” (user rights) como un
concepto integral de la ley del derecho de autor. En la opinión de la Corte, los derechos
del usuario son tan centrales para la ley del derecho de autor, como lo son los derechos
* Esta es una traducción de Etelle Boles del artículo original del autor titulado “Taking User Rights Seriously”
inicialmente publicado en In the Pubic Interest: The Future of Canadian Copyright Law. Michael Geist,
editor, (Toronto: Irwin, 2005), 462. La licencia de Creative Commons que gobierna la reproducción del
artículo, así como el texto original inglés del mismo, se encuentran en http://209.171.61.222/PublicInter-
est/three_2_DRASSINOWER.htm.
** Quisiera agradecer a Chris Essert, Richard Owens, Alexander Stack, Arnold Weinrib, Ernest Weinrib, y
Agustin Waisman por las útiles discusiones durante la elaboración de este artículo. También quisiera agra-
decer al Centre for Innovation Law and Policy de la Facultad de Derecho de la Universidad de Toronto y
al Social Sciences and Humanities Research Council of Canada por su respaldo en la fi nalización de este
artículo.
1 CCH Canadian Limited v. Law Society of Upper Canada, 2004 SCC 13,
scc/en/pub/2004/vol1/html/2004scr1_0339.html>, [2004] 1 S.C.R. 339 [CCH op. cit. S.C.R.].
2 Ver GERVAIS, Daniel J. “Canadian copyright law post-CCH” (2004) 18 IPJ 131,
tawa.ca/faculty/prof/dGERVAIS/Westlaw_Document_15_08_57_2800.pdf>; RIMMER, Matthew. “Canadian
Rhapsody: Copyright Law and Research Libraries” (2004) 35 AARL 193; SCASSA, Teresa. “Recalibrating
Copyright Law? A Comment on the Supreme Court of Canada’s Decision in CCH Canadian Ltd. v. Law
Society of Upper Canada” (2004) 3 CJLT 89. SOOKMAN, Barry B. “CCH: A Seminal Canadian Case on
Originality and the Fair Dealing Defence” (2004) 18 BNA WIPR 08,
asp?pub_code=1592>; GEIST, Michael. “Low-Tech Case Has High-Tech Impact”. En: Law Bytes Toronto
Star, marzo 22, 2004, .
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DERECHO DE AUTOR
del autor. CCH por lo tanto afi rma la centralidad irreducible del dominio público en la
jurisprudencia canadiense del derecho de autor.
En ausencia de una visión normativa es inconcebible un cambio legal informado.
Con este concepto en mente, este artículo ofrece una interpretación de la centralidad del
dominio público en la jurisprudencia canadiense del derecho de autor. El artículo desarrolla
esta interpretación en términos de cuatro ejes distintos y, a la vez, relacionados. Primero,
trataré el papel del dominio público en la formación misma del derecho del autor a través
del requisito de la “originalidad” (originality). Segundo, examinaré el papel del dominio
público en la limitación del alcance del derecho del autor a través de la defensa del “uso
equitativo” (fair dealing), considerada por algunos, como el derecho del usuario “por
excelencia”3. Tercero, esbozaré las formas en las cuales el concepto de los derechos del
usuario cataliza una profundización de nuestro concepto del agravio en juego en la ley
del derecho de autor –es decir, del daño en el cual se concentra la Ley del Derecho de
Autor4. Esta interpretación respalda una manera de entender la legitimidad de reproduc-
ciones incidentales durante la “navegación” por Internet como un derecho del usuario. Y
cuarto, a manera de conclusión, describo brevemente una visión del objetivo de la ley del
derecho de autor en la cual la centralidad de los derechos del usuario es completamente
no negociable.
II. ORIGINALIDAD: AUTORES COMO USUARIOS
En CCH, la Corte Suprema se propone determinar el signifi cado de la originalidad en
la ley canadiense del derecho de autor. Enfrentada a una batalla entre dos escuelas opuestas
respecto al signifi cado de la originalidad, las escuelas del “sudor de la frente” (sweat of the
brow) y de la “creatividad” (creativity5, la Corte se niega a tomar partido en el debate. En
lugar de ello, plantea un tercer punto de vista, para el cual el requisito de la originalidad
se trata de “talento y juicio” (skill and judgment). La Corte formula su rechazo a tomar
partido por una de las dos escuelas desde el punto de vista de que el objetivo expresado de
la ley del derecho de autor es un “equilibrio” entre promover el interés público y obtener
una recompensa justa para el creador. Por lo tanto, mientras que la escuela del sudor de
la frente no logra obtener la aprobación de la Corte, porque es vista como apoyando una
norma demasiado centrada en el autor, la escuela de la creatividad falla porque su norma
es considerada demasiado centrada en el público. La Corte presenta su propia norma de
“talento y juicio” como una norma “con la que se puede trabajar y es justa”, encontrándose
en el medio, realmente en sintonía con el doble objetivo de la ley del derecho de autor en
su totalidad.6
3 Ver GERVAIS, nota anterior 2 en 155.
4 Copyright Act, R.S.C. 1985, c. C-42,
5 Sobre la lucha entre las escuelas del sudor de la frente y la creatividad, ver DRASSINOWER, Abraham. “Sweat
of the Brow, Creativity, and Authorship: On Originality in Canadian Copyright Law” (2004) 1 UOLTJ 105,
“On Originality”].
6 CCH, nota anterior 1 en párrafo. 24.
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Aunque se han observado ambigüedades importantes con respecto a la diferencia
entre la norma de talento y juicio de la Corte y la norma de la creatividad7, pocos dudarían
que CCH representa un rechazo inequívoco de la norma del sudor de la frente, una norma
que muchos consideran como la norma tradicional anglocanadiense8. Este rechazo del
enfoque tradicional de la originalidad es un elemento clave del rango de la decisión como
una afi rmación histórica del papel dominante del dominio público en la ley del derecho
de autor.
No hay necesidad de permitir que entusiasmos respecto a la decisión, sin embargo,
obstaculicen reconocimiento del hecho de que el enfoque tradicional de la originalidad
nunca careció completamente de simpatía hacia el dominio público. El caso clásico de
University of London Press v. University Tutorial Press9, por ejemplo, defi ne la originalidad
en el siguiente pasaje muy citado:
La palabra “original”, en esta conexión, no signifi ca que la obra debe ser la expre-
sión de un pensamiento original o inventivo. Las Leyes del Derecho de Autor no están
interesadas en la originalidad de las ideas, sino en la expresión del pensamiento y, en el
caso de “obras literarias”, en la expresión del pensamiento en forma impresa o escrita. La
originalidad que se requiere está relacionada con la expresión del pensamiento. Pero la
Ley no requiere que la expresión deba estar en un formato original o novedoso, sino que
la obra no haya sido copiada de otra obra – que se haya originado del autor10.
Originalidad es literalmente una cuestión de origen, de fuente. Es por eso que la
originalidad no tiene nada que ver con novedad o unicidad. La pregunta en el centro de
todo caso de originalidad no es “¿es esto nuevo o único?” Al contrario, la pregunta es
“¿de dónde vino esto?” o “¿proviene o se ha originado del autor?” Si la respuesta a esta
pregunta es afi rmativa, existe originalidad, aún si la obra en cuestión es idéntica a una obra
ya existente. Es totalmente posible que una obra sea original para los fi nes del derecho de
autor, y al mismo tiempo, idéntica a una obra ya existente11. Esto se debe, como lo ense-
ña University of London Press, a que la originalidad no se trata de la relación de la obra
con otras obras, sino de la relación entre el autor y la obra. Lo que un demandante debe
demostrar no es que su obra sea nueva o única, sino que él ha sido el autor de la misma,
que no la ha copiado de otra obra.
7 Ver DRASSINOWER. “On Originality,” nota anterior 5 en 123; GERVAIS, nota anterior 2, en 7; SCASSA, nota
anterior 2 en 91.
8 Ver, por ejemplo, SIEBRASSE, Norman. “Copyright in Facts and Information: Feist is Not, and Should Not
Be the Law in Canada” (1994) 1 CIPR. 191.
9 University of London Press v. University Tutorial Press, [1916] 2 Cap. D. 601 [University of London].
10 10 Ibíd. at 608–9.
11 Esto se conoce como la defensa de la creación independiente. Consideremos el famoso dictamen del Juez
Learned Hand en Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp., 81 F.2d 49 (2d Cir, 1936) at 54: “si, por
magia, una persona que jamás lo hubiese conocido, compusiera nuevamente la Oda de Keats sobre la
“Grecian Urn”, éste sería un “autor”, y si lo registrara, otros no podrían copiar ese poema, aunque podrían,
por supuesto, copiar el poema de Keats.” Ver también David VAVER. Copyright Law (Toronto: Irwin Law,
2000) en pp. 57–58.
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DERECHO DE AUTOR
Este rechazo de la novedad como norma adecuada contiene una lección sobre la ley
del derecho de autor que es a menudo olvidada. Aunque la ley del derecho de autor nos
dice que el autor no puede copiar de otras obras, la ley del derecho de autor nos dice que
el autor puede, no obstante, inspirarse en otras obras. Puede sacar su inspiración de otras
obras, ser estimulado y alentado por las mismas, nutrirse, si es posible, con su substancia,
usarlas como puntos de partida o quizás, hasta tratar y lograr de volver a expresar, en
sus propias palabras, los mismos pensamientos que hubiese encontrado en las obras de
otros12. La ausencia de un requisito de novedad signifi ca que ninguna de esas actividades
impide la originalidad del autor desde el punto de vista de la ley del derecho de autor. Lo
que importa no es que el autor diga algo nuevo, pero que lo diga en su propia voz. Por lo
tanto, por ejemplo, en University of London Press, el haber extraído del banco común de
conocimiento disponible para los matemáticos, no impidió la originalidad de los exámenes
de admisión compuestos por el Profesor Lodge y el Sr. Jackson13.
Podemos y debemos deducir de todo esto que la ley del derecho de autor no considera
al autor como alguien que surge de la nada con algo radicalmente nuevo. La norma no es
una norma de creación ex-nihilo. Por el contrario, el autor puede inspirarse, y de hecho, se
inspira en las obras de otros. Él usa obras ya existente como su propio material. El autor no
se encuentra aislado del mundo en el que vive y del cual extrae su alimento intelectual. La
ley del derecho de autor ve al autor como un ente continuamente envuelto en un diálogo con
el mundo en general, y, por supuesto, con otras obras que pueblan ese mundo. Comprende
que los autores están inmersos en una cultura que los nutre y que infl uye sobre ellos, y de
la cual ellos derivan su propia voz. La originalidad no es en sí una prohibición de copiar
– se puede entender con mayor precisión como una distinción entre la copia permisible y
la copia no permisible, entre inspirarse en algo y copiar algo, entre decir algo en palabras
propias y simplemente repetir palabras ajenas.
Una vez que comprendemos el requisito de originalidad bajo esta perspectiva, y vemos
al autor no solamente como productor o creador, sino que simultáneamente como usuario
de otros materiales pre-existentes, como un arquitecto más que un fabricante, entonces
podemos entender otra lección importante sobre la ley de los derechos de autor. La ley del
derecho de autor no es sólo una ley sobre los derechos de los autores, también es una ley
12 Esta posibilidad de volver a expresar pensamientos derivados de la obra de otros en nuestras propias
palabras, ilustra la dicotomía de la idea/expresión, lo cual indica que la ley del derecho de autor protege
las expresiones pero no las ideas, la forma en que el pensamiento se expresa, pero no la substancia del
pensamiento en sí. Para una discusión al respecto, ver DRASSINOWER, Abraham. “A Rights-Based View
of the Idea/Expression Dichotomy in Copyright Law” (2003) 16 Can. J. L. & Jur. 1 [DRASSINOWER, “A
Rights-Based View”].
13 University of London, nota anterior 9 en 609. En University of London, la originalidad de los exámenes
de admisión compuestos por el Profesor Lodge y el Sr. Jackson está en tela de juicio. La Corte afi rmó,
entre otros, que el hecho de que los autores “se inspiraron en el banco de conocimiento conocido por los
matemáticos”, de ninguna manera impedía una conclusión de originalidad. “El Profesor Lodge y el Sr.
Jackson demostraron que ellos habían planeado cuidadosamente las preguntas que establecieron, y que
habían tomado notas para preguntas futuras, y se inspiraron en esas notas para los fi nes de las preguntas
que establecieron. Los trabajos que ellos prepararon provenían de ellos mismos y, dentro del signifi cado
de la Ley, eran originales.”
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sobre los derechos de los usuarios. Generalmente, esta proposición se capta diciendo que la
ley del derecho de autor se trata del “equilibrio” que se debe lograr entre los derechos de los
autores y las reivindicaciones competidoras del interés público en el fl ujo de información
y de ideas, en los diálogos continuos que forman la sustancia de nuestro conocimiento y
de nuestra cultura. Sin embargo, es importante agregar inmediatamente, que el equilibrio
en cuestión no se trata tanto de invocar el interés público como una “baza” que priva al
autor de los derechos que de otro modo tendría, sino de tratar de considerar que el autor
es, de por sí, un usuario, y que, por lo tanto, los derechos de los usuarios no son tanto
excepciones a los derechos del autor, sino que, en realidad, son aspectos centrales de la
ley del derecho de autor que están inextricablemente arraigados en la autoría misma. La
autoría es, de por sí, un modo de uso. Es por eso que para la formulación del requisito de
originalidad, aún en los términos de una decisión tradicional clásica, como University of
London Press, ya se involucra, inevitablemente, el problema de la relación entre el autor
y el público, entre creadores y usuarios. Al respecto, CCH es una decisión histórica, no
porque es innovadora, sino porque pone de manifi esto la inherente presencia del público
en la formación misma del derecho del autor. La invocación de los derechos del usuario
como elemento central de la ley de los derechos de autor, es también una evocación del
autor como usuario – una afi rmación de la intertextualidad de la creación.
III. USO EQUITATIVO: USUARIOS COMO AUTORES14
En CCH, la Corte Suprema ofrece una interpretación de la defensa del uso equitativo.
Es este aspecto de la decisión que formula explícitamente el concepto de los derechos del
usuario. El siguiente pasaje ilustra tanto la letra como el espíritu de la posición de la Corte:
Antes de examinar el alcance de la excepción del uso equitativo conforme a la Ley
del Derecho de Autor, es importante aclarar ciertas consideraciones generales sobre
las excepciones a la violación de los derechos de autor. En materia de procedimiento,
un demandado debe demostrar que su uso de una obra es equitativo; sin embargo, la
excepción del uso equitativo quizás se pueda entender mejor como una parte integral
de la Ley del Derecho de Autor y no simplemente como una defensa. Todo acto que
caiga dentro de la excepción del uso equitativo, no será una violación de los derechos
de autor. La excepción del uso equitativo, al igual que otras excepciones en la Ley
del Derecho de Autor, es un derecho del usuario. Para poder mantener el equilibrio
correcto entre los derechos de un propietario de derechos de autor y los intereses
de los usuarios, no se puede interpretar en forma restrictiva15.
En otras palabras, la defensa del uso equitativo, que especifi ca los usos permisibles
de las obras con derecho de autor, aún en ausencia del consentimiento del propietario de
14 Esta sección contiene párrafos que siguen con exactitud el texto de partes del trabajo de Abraham DRASSI-
NOWER, “Notes on the Public Domain”. En: Intellectual Property Law. Volumen 15 Molengrafi ca Series,
Intersentia Publishers, Antwerpen, (próxima aparición 2005).
15 15 CCH, nota anterior 1 en párrafo 48.
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DERECHO DE AUTOR
tales derechos, se debe entender y utilizar, no en forma negativa, como una simple excep-
ción, sino más bien en forma positiva, como un derecho del usuario integral a la ley del
derecho de autor.
La afi rmación de la Corte de la calidad integral de los derechos del usuario se expresa
dentro y a través de la visión familiar de la ley del derecho de autor como un equilibrio entre
“dos objetivos”: por una parte, el de promover el interés público y, por la otra, el obtener
una recompensa justa para el creador.16 Desde el punto de vista de la Corte, el enfoque
tradicional del uso equitativo como una simple excepción, no responde al equilibrio ade-
cuado. Confi rma el dominio del autor a expensas del público. Por lo tanto, la visión de la
ley del derecho de autor como un sistema de doble objetivo preside sobre una integración
de los derechos del usuario que trata de restablecer el equilibrio perdido en dicha ley.
No obstante, la simple afi rmación de que la ley del derecho de autor es un sistema de
doble objetivo, no es sufi ciente, por sí misma, para lograr la deseada tarea de integración.
En ausencia de un esclarecimiento del principio de unifi cación que mantienen al autor y al
público unidos, defi nitivamente no queda claro que el derecho de autor sea un “sistema” en
sí. La cuestión es cómo comprender que el derecho de autor es una cosa con doble objetivo,
en lugar de dos cosas que se han puesto juntas en el mismo lugar sin razón aparente. El
esclarecimiento no se concentraría en el autor ni en el público, sino en las condiciones para
la posibilidad de un “equilibrio” que los enlace como aspectos de un solo sistema.
El dominio del autor y del público –los derechos del autor y del usuario– entonces
aparecerían como componentes de una unidad singular y a la vez diferenciada.
Es posible sugerir, que la palabra “integral” en CCH significa simplemente que,
contrariamente a muchas decisiones anteriores de la jurisprudencia canadiense,17 las dis-
posiciones del uso equitativo se deben interpretar de manera liberal y generosa. A lo largo
de estas líneas, lo que CCH requiere no es algo tan grandioso y desconcertante como una
reducción del autor y del público a un principio único, sino una afi rmación pragmática
de la dimensión pública de la ley del derecho de autor en el contexto de un historial de
abandono. Sin embargo, en ausencia del principio que los integre, los derechos del autor
y los derechos del usuario continuarían siendo excepciones mutuas y no aspectos de una
visión integradora e integrada. Es decir, los derechos del autor y del usuario permanece-
rían simplemente como impulsos opuestos que se mantendrían unidos por nada más que
la insistencia pertinaz de que, en realidad, son partes constitutivas de un sistema de doble
objetivo curiosamente desprovisto de un principio animador.
Las singularidades de la situación resultante se pueden describir de la manera
siguiente. Por una parte, debido a que se referiría a consideraciones que son externas a
16 Ibíd., en párrafo 10, citando Théberge v. Galerie d’Art du Petit Champlain inc., 2002 SCC 34,
umontreal.ca/csc-scc/en/pub/2002/vol2/html/2002scr2_0336.html>, [2002] 2 S.C.R. 336, párrafos 30–31.
17 Ver, por ejemplo, Compagnie Générale des Établissements Michelin-Michelin & Cie v. National Auto-
mobile, Aerospace, Transportation and General Workers Union of Canada (CAW-Canada), [1997] 2 F.C.
306, (T.D.) en párrafo 65 (Las disposiciones del
uso equitativo “deberían interpretarse restrictivamente como excepciones”).
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DERECHO DE AUTOR
la autoría misma, la defensa del uso equitativo –y por lo tanto, los derechos del usua-
rio– permanecería siendo una excepción a las operaciones normales de la ley del derecho
de autor. Por otra parte, debido a que el uso equitativo se postularía, al mismo tiempo,
no como una simple excepción, sino como una dimensión irreducible e interna de la ley
del derecho de autor, la condición de los derechos del usuario como simples excepciones
sería intolerable. Por lo tanto, con el fi n de afi rmar y reconocer el papel constitutivo de la
defensa, nos veríamos obligados a afi rmar que los derechos del autor en sí, deberían ser
captados como una excepción a las operaciones normales de los derechos del usuario.
El resultado fi nal inevitable sería que el logro de la Corte Suprema en CCH se vería
reducido al nivel de la orquestación de una batalla furiosa de excepciones en búsqueda
de una norma ausente.
Por lo tanto, es difícil evitar la conclusión de que la aspiración integradora de la Corte
abre la posibilidad de captar los derechos del usuario como una incidencia de la autoría
misma. Por supuesto, no hay necesidad de contemplar esa conclusión con aprensión, como
si fuera un tipo de esfuerzo subrepticio de amortiguar la reivindicación del dominio público,
ligando sus operaciones a aquellas de la autoría. Por el contrario, la afi rmación del papel
constitutivo y limitador del dominio público procede aún con mayor efectividad cuando
constriñe la autoría internamente.
Las disposiciones del uso equitativo en la Ley Canadiense del Derecho de Autor
permiten reproducciones substanciales que, de otro modo, hubiesen sido una violaciones,
siempre y cuando dichas reproduccines sean para fi nes de investigación (research), es-
tudio privado (prívate study), crítica criticism), examen (review), o reportaje de noticias
(news reporting)18. Sin embargo, no todos los actos de reproducción para estos fi nes per-
misibles cumplen con los requisitos de la defensa. Los actos de reproducción en cuestión
deben ser para uno de los fi nes permisibles, pero también deben ser “equitativos”. La
determinación inicial de que el uso de la obra del demandante por parte del demandado
recae dentro de los fi nes especifi cados en el estatuto, da lugar a una investigación para
determinar si el uso es equitativo. Esta determinación pertinente a si el uso es equitativo
se realiza mediante el examen de varios factores relacionados con el uso, incluyendo,
según la formulación de la Corte Suprema en CCH, la naturaleza del uso, la cantidad
del uso, las alternativas al uso, la naturaleza de la obra del demandante, y el efecto del
uso sobre la obra19.
Hablando en general, estos factores regulan una determinación de si el uso es razo-
nablemente necesario para su objetivo. La equidad del uso es evaluada con relación al
objetivo que se haya usado para justifi car tal uso. Por lo tanto, por ejemplo, la cantidad de
uso permitida varía según el objetivo invocado20. Lo que se considera equitativo, para fi nes
18 Copyright Act, nota anterior 4, ss. 29 (investigación o estudio privado), 29.1 (crítica o examen), & 29.2
(reportaje de noticias).
19 CCH, nota anterior 1 en párrafos 53-60.
20 20 Beloff v. Pressdram Ltd. y otro, [1973] 1 All E.R. 241, [1973] F.S.R. 33 (Cap. D.) en 61 F.S.R. (la
“equidad [del uso] se debe juzgar con relación al objetivo”).
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de investigación o de estudio privado, puede no serlo para fi nes de crítica o de examen21.
La cantidad de uso permitida no es en realidad una categoría cuantitativa. Lo que está
en juego no es una proporción permisible de la obra del demandante (es decir, cuánto se
reprodujo de la obra del demandante) o de la obra del demandado (es decir, cuánto de la
obra del demandado está compuesto por material reproducido)22. La cantidad equitativa
es, más bien, una relación entre lo que se reprodujo y el objetivo de la reproducción. Un
uso equitativo es un uso razonablemente necesario para su objetivo. Por lo tanto, lo que
transforma una reproducción que, de otro modo, sería una violación, en un ejercicio legítimo
del derecho de un usuario, no es nada más que la correspondencia entre la reproducción
y su objetivo (permisible).
La defensa del uso equitativo, entonces permite que el demandado establezca que,
a pesar de la apariencia de violación que surge del acto de reproducción substancial por
parte del demandado, la obra del demandado es, después de todo, su propia obra, y no es
realmente una copia de la obra del demandante. Una conclusión de uso equitativo signifi -
ca, precisamente, que el acto de reproducción substancial que da lugar a la investigación
respecto a la naturaleza equitativa del uso, se demuestra insufi ciente para concluir que
una violación ha ocurrido. La defensa le da la oportunidad al demandado para que de-
muestre que su reproducción substancial de la obra del demandante no invalida su propia
autoría. El uso equitativo afi rma la proposición de que cuando se responde a la obra de
otra persona en la obra propia, ésta última no es menos propia. Por lo tanto, el demandado
que presenta con éxito la defensa del uso equitativo, es un autor por cuenta propia23. Es
21 CCH, nota anterior 1 en párrafo 56 (“Por ejemplo, para el fi n de investigación o de estudio privado, puede
ser fundamental que se deba copiar un artículo académico en su totalidad o una decisión judicial en su
totalidad. Sin embargo, si una obra de literatura se copia con fi nes de hacer una crítica, no sería justo incluir
una copia entera de la obra en la crítica”). También ver VAVER, nota anterior 11 en 192.
22 Según lo indica la Corte, “es posible usar equitativamente una obra entera.” Ver CCH, nota anterior 1 en
párrafo 56.
23 Ver, por ejemplo, PARCHOMOVSKY, Gideon. “Fair Use, Effi ciency and Corrective Justice” (1997) 3 Legal
Theory 347 en 371 (“sólo los autores, pero no los imitadores, deberían tener derecho al privilegio del uso
equitativo.”). En la legislación americana del uso equitativo, el requisito de que la obra del demandado
sea “transformadora”, implica que el demandado debe actuar como un autor. Ver Campbell v. Acuff-Rose
Music, 510 U.S. 569 (1994) en 579 [Campbell] (sosteniendo que el análisis del uso equitativo pregunta
“si, y hasta qué punto, la nueva obra es ‘transformadora”). Para una discusión sobre el papel central de
la transformación en el uso equitativo, ver Melville B. NIMMER & David NIMMER, Nimmer on Copyright,
(San Francisco and Newark: Matthew Bender & Co., Edición 65, Diciembre 2004) vol. 4 § 13.05[A][1][b].
SCASSA y GERVAIS ambos señalan similitudes resultantes entre el uso equitativo americano (“fair use”) y el
uso equitativo canadiense (fair dealing), según lo establecido en CCH. Ver GERVAIS, nota anterior 2 en 159;
SCASSA, nota anterior 2 en 96. No hay duda alguna, por supuesto, de que CCH se trataba sobre fotocopias
y de que la institución demandada que hizo las fotocopias no estaba transformando nada en sí, y no estaba
involucrada en ninguno de los fi nes permisibles del uso equitativo enumerados en la Ley Canadiense
del Derecho de Autor. Tampoco hay duda, sin embargo, de que en CCH, la Corte Suprema de Canadá,
inequívocamente mantuvo en el párrafo 62 que la Gran Biblioteca podía respaldarse en los fi nes de sus
clientes para demostrar que sus usos eran equitativos. Por lo tanto, en el párrafo 64, la Corte concluyó que
“Cuando el personal de la Gran Biblioteca toma copias de los casos solicitados, los estatutos, extractos de
textos legales y comentarios legales, lo hace para fi nes de investigación.” Es importante señalar además,
que, anteriormente en su decisión, durante su afi rmación, en el párrafo 51, de que la investigación permi-
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DERECHO DE AUTOR
como autor que el demandado es usuario equitativo. De manera que este es el punto: el
uso equitativo es el derecho de un usuario y no una simple excepción, porque surge de y
se afi rma en el mismo principio que origina el derecho del demandante. De hecho, sería
excepcional que el demandante afi rmara su propia autoría de manera incongruente con la
autoría del demandado.
Expuesto audazmente, esto signifi ca que, cualquier otra interpretación del concepto de
los derechos del usuario desagradaría la aspiración integradora de la Corte, reduciéndola
a un mero episodio adicional en la batalla de las excepciones que la Corte está buscando
estabilizar y superar. Es más, en la medida en que el uso equitativo está predicado en la
autoría propia del demandado, las disposiciones del uso equitativo deberían ser corregidas
para dejar claro que las categorías enumeradas (es decir, crítica y examen, reportaje de
noticias e investigación y estudio privado) no son exhaustivas sino ilustrativas de un prin-
cipio más alto de autoría que se aplica igualmente a ambas partes. De hecho, ese principio
es el que contiene y revela la conexión interna entre los derechos del autor y los derechos
del usuario como aspectos de un sistema de doble objetivo.
La razón por la cual el uso equitativo afi rma la libre disponibilidad de la expresión
de otros sólo cuando tal expresión es razonablemente necesaria para la propia, es que la
“equidad“ del uso equitativo funciona en forma bilateral. El uso equitativo tiene que ser
equitativo tanto para el demandante como para el demandado. Y no podríamos concebir
“equidad” de ninguna otra manera. Esto signifi ca que el uso equitativo tiene que imponer
limitaciones no sólo sobre los derechos de autor del demandante, sino también sobre los
tipos de usos que el demandado puede hacer de la obra del demandante. Por lo tanto, el
demandado puede usar legítimamente la obra del demandante sólo cuando el fi n de tal
uso involucra la autoría del demandado y sólo hasta el punto en que tal fi n lo requiera
razonablemente. Si el uso equitativo es “equitativo” en el sentido de ser congruente en
forma bilateral con la autoría de cada una de las partes, entonces los fi nes permisibles de-
ben comprenderse de esta manera en su doble signifi cado, como fi nes que, por una parte,
permiten que el demandado pueda disponer libremente de la obra del demandante, y por
otra parte, especifi quen las condiciones que limiten tal disponibilidad. El uso equitativo
afi rma el derecho de usuario del demandado, mientras que preserva el derecho de autor
del demandante. Esta es la razón por la cual los fi nes del uso equitativo permiten ciertas
copias, pero no legitiman todas o cualquier copia. La equidad del uso funciona como un
reconocimiento equilibrado de las reivindicaciones equivalentes de las partes como autores.
Afi rma y mantiene el principio más alto de autoría al que ambas partes apelan y al cual
ambas partes se deben someter.
La interpretación de los usuarios como autores que surge del análisis del uso equitativo
no es, por tanto, nada más que la contrapartida de la interpretación, igualmente necesaria,
del autor como usuario que surge del análisis de la originalidad. Toda autoría está entre-
sible en virtud de la disposición del uso equitativo no se limita a “contextos no-comerciales o privados,”
la Corte Suprema citó, con aprobación, la caracterización de la Corte de Apelaciones de la investigación
en cuestión, como “investigación con el fi n de asesorar a los clientes, dar opiniones, argumentar casos,
preparar informes y facta ….”
− 118 −
ANUARIO ANDINO DE DERECHOS INTELECTUALES
DERECHO DE AUTOR
cruzada con las obras de otros24. Precisamente porque su propia obra original presupone la
intertextualidad de la creación, el derecho del demandante a su reproducción exclusiva no
incluye el derecho exclusivo de referirse o de responder a su propia obra. El uso equitativo
garantiza la viabilidad de este entrecruce creativo, asegurando la libre disponibilidad de la
expresión de otros, cuando es razonablemente necesaria para la propia. La originalidad y
el uso equitativo son fundamentalmente continuos ya que, aunque en sentidos diferentes,
ambos manifi estan una insistencia en afi rmar la intertextualidad de la creación como el
campo donde se cultiva y donde tiene necesariamente que cultivarse la voz propia.
IV. “NAVEGACIÓN POR INTERNET”: USO LEGÍTIMO NO AUTORAL
Se podría sospechar, comprensiblemente, que la interpretación del uso equitativo
como un derecho del usuario predicado sobre la propia autoría del usuario no es sufi cien-
temente amplia como para capturar variedades de uso que, aún en forma intuitiva, parecen
necesarias para un dominio público vibrante. En otras palabras, ¿en qué forma, si la hay,
podría la explicación que antecede, tratar a los usuarios que no son también autores? Bien
podría darse el caso de que los usos no autorales o de mero consumo, deberían considerarse
como violaciones. Aún así, la cuestión es si la explicación que antecede del principio de
autoría puede darle legitimidad a alguno de esos usos.
La cuestión es especialmente interesante en lo que respecta al encuentro tan promocio-
nado entre la ley de los derechos de autor y los medios y la tecnología digitales. El siguiente
pasaje de Digital Copyright de Jessica LITMAN25 condensa el tema adecuadamente:
Actualmente, la realización de reproducciones digitales es un incidente inevitable
de leer, ver, escuchar, aprender, compartir, mejorar y volver a usar las obras plasmadas
en los medios digitales. La centralidad del copiar para el uso de la tecnología digital es
precisamente la razón por la cual la reproducción ya no es más una forma adecuada de
medir la violación26.
No puede existir ninguna duda de que es difícil permanecer indiferente ante la sugeren-
cia de LITMAN de que un régimen legal que, por ejemplo, considera ilegal la “navegación”
por Internet (lo cual requiere la creación de copias provisionales) es un régimen legal que
requiere revisión radical. Más aún, en la medida en que tal revisión requeriría deshacerse de
la copia o la reproducción como el derecho fundamental del derecho de autor, tal revisión
involucraría la abolición del derecho de autor, como lo conocemos. La tesis de LITMAN
es que, en el mundo digital, el “equilibrio” del derecho de autor ya no es adecuadamente
servido por la aplicación del concepto de reproducción. Por lo tanto, cualquiera que sea
el concepto que surja en su lugar, tendría mucha difi cultad en justifi car el uso del termino
24 Ver, por ejemplo, LITMAN, Jessica. “The Public Domain” (1990) 39 Emory LJ 965.
25 LITMAN, Jessica. Digital Copyright (Amherst: Prometheus Books, 2001) [LITMAN, Digital Copyright].
Para un examen del libro de LITMAN, ver GINSBURG, Jane. “Can Copyright Become User-Friendly? Essay
Review of Jessica LITMAN, Digital Copyright” (2001) 25 Columbia JL & The Arts 71,
com/sol3/papers.cfm?abstract_id=288240>.
26 LITMAN. Digital Copyright, nota anterior 25 en 178.
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EXAMINANDO ATENTAMENTE LOS DERECHOS DEL USUARIO
DERECHO DE AUTOR
“derecho de copia” (copy-right) para describir el régimen legal que organizaría27. Uno
podría decir que la interesante refl exión de LITMAN ha sido diseñada conscientemente
para demostrar que la frase que sirve como su título –es decir “ derecho de copia digital”
(digital copyright)– es un oxímoron.
En mi opinión, el punto de LITMAN es que el derecho de autor (copyright) no es ade-
cuado para regular el mundo digital, porque el concepto fundamental de la reproducción
no puede, en sus propios términos, distinguir entre los usos que son incompatibles con
el equilibrio del derecho de autor y los usos que son compatibles con tal equilibrio. La
tecnología digital quiebra la continuidad entre la teoría del derecho de autor y su doctrina,
de manera que el concepto de la reproducción, ya no separa adecuadamente el uso que
representa una violación del que no lo representa. Aplicado al entorno digital, el dere-
cho de reproducción les otorga a los propietarios el derecho exclusivo de ver sus obras
cuando ese acto de ver requiere –como sucede en el caso de la “navegación”– la creación
de copias provisionales. Por lo tanto, insistir en la reproducción como categoría central
de organización de la ley del derecho de autor, es perturbar el equilibrio del derecho de
autor, otorgándoles a los propietarios un nuevo control de acceso sin precedentes a las
obras protegidas por el derecho de autor28. Sería como si los propietarios de los derechos
de autor hubiesen obtenido el derecho de cobrar una cuota cada vez que uno hojea las
páginas de un libro.
La proposición de que la centralidad del copiar para la tecnología digital requiere una
revisión radical de la ley del derecho de autor presume, sin embargo, que, desde el punto
de vista estrictamente legal, la reproducción y la violación son categorías equivalentes.
Pero, simplemente, ese no es el caso. La fuerza de la insistencia de la Corte Suprema de
Canadá de que el uso equitativo es un derecho del usuario, y no una simple excepción,
es aún más visible en este punto. Formulado como un derecho del usuario, lo que el uso
equitativo demuestra no es que ciertas reproducciones deberían ser de algún modo u otro
excusadas como excepciones, sino que –y más profundamente– la reproducción no es de
por sí improcedente. La reproducción y la violación son difícilmente categorías equiva-
lentes. La existencia misma de la defensa del uso equitativo es prueba sufi ciente de esa
proposición. Es decir, el copiar no llega a capturar la naturaleza del agravio en la ley del
derecho de autor.
Regresar a la defensa del uso equitativo a esta altura nos ayudaría a profundizar
nuestra apreciación de la naturaleza del agravio en el derecho de autor, y por lo tanto
del concepto de los derechos del usuario y de las posibilidades de aplicar ese concepto
al ejemplo paradigmático de la “navegación” por Internet29. El punto de partida es la
27 27 Ibíd., en 180.
28 Para una interpretación diferente de la relación entre el derecho de reproducción e Internet, ver SPOOR, Jaap
H. “The Copyright Approach to Copying on the Internet: (Over)Stretching the Reproduction Right?”. En:
P. Bernt Hugenholtz, ed., The Future of Copyright in a Digital Environment (The Hague: Kluwer Law
International, 1996) en la p. 67.
29 Los siguientes comentarios sobre el uso equitativo contienen párrafos que siguen con exactitud el texto de
partes de DRASSINOWER, “Notes,” nota anterior 14.
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ANUARIO ANDINO DE DERECHOS INTELECTUALES
DERECHO DE AUTOR
observación de que si continuamos pensando en el agravio en cuestión como un problema
en torno al copiar (es decir, a la reproducción substancial), entonces nos obstaculizamos
la comprensión del uso equitativo como un derecho del usuario. Porque una vez que
suponemos que “copiar” es incorrecto, ya hemos supuesto que la defensa del uso equi-
tativo no es nada más que una excepción, una suspensión de las operaciones normales
de la ley del derecho de autor. Por lo tanto, la proposición que el uso equitativo es un
derecho del usuario tiene que producir una profundización de nuestro entendimiento de
la naturaleza misma del agravio en la ley del derecho de autor. Esta profundización tiene,
de por sí, que producir una comprensión superior de nuestro concepto de ese agravio,
de manera que apreciemos que la reproducción substancial es una condición necesaria,
pero no sufi ciente de una violación30.
Para comprender la naturaleza de este agravio, es necesario explicar el peso de la
observación de que una reproducción substancial por parte del demandado no genera,
automáticamente, la inferencia de que el demandado no es un autor por su propia cuenta.
El hecho de que el demandado ha copiado, no signifi ca que éste es simplemente un co-
pión. Podríamos decir, en sentido estricto, que el uso equitativo especifi ca situaciones en
las que, contrario a las apariencias, la caracterización del acto del demandado como una
reproducción substancial es incorrecta. Es verdad, por supuesto, que estas son situaciones
en las cuales el demandado ha usado la obra del demandante, y en las cuales este uso ha
tomado la forma de una reproducción substancial. Pero también es verdad que en estas
situaciones, el demandado no se ha puesto, por decirlo así, en el lugar del autor de la obra
que ha reproducido substancialmente. Por el contrario, el demandado ha enfocado la obra
del demandante desde su propio lugar como autor. Por falta de una locución más elegante,
digamos que el demandado no ha abrogado para sí mismo el locus autoral del demandante.
Su defensa es, después de todo, que él también es un autor.
Para presentar el mismo punto en forma diferente, la reproducción substancial en
cuestión no llega a generar una conclusión de violación, porque el acto del demandado
no es incongruente con la autoría del demandante, en el sentido de que equivaldría a
una abrogación de la misma. Este elemento de abrogación es lo que falta para que pueda
generarse una conclusión de que una infracción ha sido cometida, y esta ausencia es lo
que demuestra la defensa del uso equitativo. La abrogación improcedente no ha ocurrido,
porque la reproducción substancial es solamente un incidente razonablemente necesario
de la propia autoría del demandado. Lo que el demandado ha hecho es referirse a la obra
del demandante en su propia obra, no haber reproducido esa obra simple y llanamente.
30 Otra forma de expresarlo es decir que la profundización de nuestro concepto del agravio en la ley del
derecho de autor —es decir, el daño enfocado por el estatuto— es la única forma posible de considerar la
coexistencia de s. 3 (que afi rma el derecho exclusivo de reproducción por parte del propietario del derecho
de autor) y, adoptando una de las variantes del uso equitativo, s. 29.1 (que afi rma que el uso equitativo para
fi nes de crítica o de examen no es una violación del derecho de autor) de la Ley Canadiense del Derecho de
Autor. Si ambas propuestas son ciertas, como tienen que serlo, entonces tiene que ser que “reproducción”
(es decir, copiar) y “violación” (es decir, el agravio en cuestión) no son categorías equivalentes, y que la
reproducción es necesaria pero no sufi ciente para sostener una violación.
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EXAMINANDO ATENTAMENTE LOS DERECHOS DEL USUARIO
DERECHO DE AUTOR
El agravio en la ley del derecho de autor, entonces, es el colocarse en el locus autoral
de otro sin autorización31. Una forma de comprender esto es observar que la “reproducción”
no es una categoría empírica, una determinación que pueda hacerse sin más que mirar
las obras, como si se tratara de buscar una porción de una parcela invadida físicamente
sin autorización. Al contrario, la determinación de si el agravio requerido ha ocurrido, es
también, e inevitablemente, la determinación de si la reproducción es realmente lo que
parece ser: a saber, una indicación de que el demandado se ha colocado en el locus autoral
del demandante. El uso equitativo no es nada más que una forma de demostrar que ese no
es el caso. El punto de la defensa del uso equitativo, es precisamente el demostrar que no
ha ocurrido agravio. Por lo tanto, no se necesita una excepción para excusar un supuesto
agravio. La defensa demuestra que en realidad no ha habido una “copia” o una “repro-
ducción” en el signifi cado debidamente normativo de esos términos la ley del derecho de
autor. Por lo tanto, el uso equitativo no se trata de un agravio que tiene que ser perdonado,
sino del ejercicio de un derecho de responder a la expresión original de otro a través de la
de uno mismo. Esa es la razón por la cual es un derecho del usuario, no simplemente una
excepción a una violación de los derechos de autor. Nuevamente, CCH es una decisión
histórica, no porque es innovadora, sino porque ofrece explícitamente dimesiones ya
contenidas en la estructura de la ley del derecho de autor.
Ahora podemos desarrollar brevemente las implicaciones de este concepto de agravio
en el derecho de autor, para la comprensión de la legitimidad de la navegación por Internet.
Es importante señalar que, en el caso del uso equitativo, el demandado ofrece su propia
autoría no como tal, sino como indicación del hecho de que no se ha puesto en el locus
autoral del demandante. No es la autoría del demandado en sí, sino lo que dicha autoría
indica, que establece la ausencia de agravio. Lo importante que se debe deducir aquí, es
que aunque es cierto que el ser un autor por cuenta propia, puede servir para indicar que
uno no ha abrogado el locus autoral de otro para uno mismo, no es necesariamente co-
rrecto afi rmar que el ser un autor por cuenta propia es la única forma de escapar la red de
la responsabilidad. Una cosa es afi rmar que la legitimidad del uso equitativo, entendido
como derecho del usuario, se basa en la autoría del demandado. Pero otra cosa es afi rmar
que los derechos del usuario como tales se basan en tal autoría. Por el contrario, el uso
legítimo no autoral continúa siendo una posibilidad en la medida que el uso de la obra de
otros en contemplación de la de uno mismo no es nada más que una instancia de una cate-
goría más general de los derechos del usuario. De hecho, en base a eso, la navegación por
Internet parece ser un ejemplo paradigmático de una situación en la cual el uso no autoral
que incluye claramente una reproducción, no obstante no logra colocar al usuario en el
lugar del autor. El punto es que no surge un agravio cuando la reproducción en cuestión
es meramente incidental al mirar una obra de acceso público.
La propuesta de que la navegación por Internet representa un uso sin violación no es
realmente un tema de controversia. El enfoque preferido de la legitimidad de la navega-
ción, sin embargo, es un enfoque de licencia implícita que, como tal, basa la legitimidad
31 Ver KANT, Immanuel. “On the Wrongfulness of Unauthorized Publication of Books”. En: Practical Phi-
losophy, traducido y editado por Mary J. Gregor (Cambridge: Cambridge University Press, 1996).
− 122 −
ANUARIO ANDINO DE DERECHOS INTELECTUALES
DERECHO DE AUTOR
de la navegación no en la naturaleza incidental de las reproducciones en cuestión, sino en
el consentimiento del propietario del derecho de autor32. El enfoque, entonces, otorga al
propietario el derecho exclusivo de navegación, pero presenta, a través del consentimiento
atribuido al propietario, una razón para evitar una conclusión de violación. En contraste,
el enfoque que se concentra en la naturaleza incidental de las reproducciones en cuestión
se basa en el derecho del navegador de mirar material de acceso público. Es un derecho
del usuario, no simplemente una excepción –autorizada o no– de la violación del derecho
de autor. Por lo tanto, mientras que el enfoque centrado en una licencia implícita, más o
menos esconde con éxito la brecha entre la ley del derecho de autor y la tecnología digital,
el enfoque de los derechos del usuario interpreta la relevancia legal de la tecnología, desde
el punto de vista de una comprensión renovada de la ley de la naturaleza del derecho y
del agravio en cuestión. Debido a que se niega a otorgarle al autor el derecho exclusivo
de leer su obra ya publicada, el enfoque de los derechos del usuario no necesita encontrar
dentro del ámbito del derecho del autor la prerrogativa de autorizar la navegación por
Internet33. La navegación es un derecho del usuario precisamente porque equivale a un
uso no autoral34.
V. EXAMINANDO ATENTAMENTE LOS DERECHOS DEL USUARIO
Como lo indicáramos, los análisis hechos por la Corte Suprema de las categorías de
originalidad y uso equitativo en CCH ocurren contra el trasfondo de una declaración ex-
plícita de que el objetivo de la ley canadiense del derecho de autor es “equilibrar el interés
público en promover la estimulación y la distribución de obras de arte e intelecto, y obtener
una justa recompensa para el creador”35. El rechazo de la norma de originalidad del “sudor
de la frente” a favor de la norma de “talento y juicio”, así como la reivindicación de los
derechos del usuario en respaldo de interpretaciones amplias y liberales del uso equitativo,
son realmente aspectos entrelazados de una (re-)formulación del objetivo mismo de la ley
canadiense del derecho de autor.
32 Sobre la navegación y la licencia o autorización implícita, ver HANDA, Sunny. Copyright Law in Canada
(Markham, ON: Butterworths Canada, 2002), at 292–94; SOOKMAN, Barry B. Computer, Internet and Electronic
Commerce Law, looseleaf (Toronto: Carswell, 2005) at 3-213; HUGHES, Roger T. Copyright and Industrial
Design, 2 ed. looseleaf (Toronto, Carswell, 1991) at 499. Ver también Glen A. Bloom & Thomas J. Denholm,
“Research on the Internet: Is Access Copyright Infringement?” (1996) 12 CIPR 337.
33 He tomado la frase “un derecho exclusivo de leer” de Jessica LITMAN, “The Exclusive Right to Read”
(1994), 13 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 29.
34 En Society of Composers, Authors, and Music Publishers of Canada v. Canadian Assn. of Internet Providers,
[2004] 2 S.C.R. 427, , SCC
encontró, en párrafo 116, que ““La creación de fi cheros cache” se ve dictada por la necesidad de brindar
un servicio más rápido y económico y no debería atraer una responsabilidad de derechos de autor cuando
se realice sólo por dichas razones técnicas” La conclusión de la Corte de que la creación de fi cheros cache
no debería atraer responsabilidad con respecto al derecho de autor, corresponde a la opinión de que, al
igual que la navegación, la creación de fi cheros cache equivale a un uso legítimo no autoral. Ver también
s. 20 de Bill C-60, An Act to amend the Copyright Act,
bills/government/C-60/C-60_1/C-60_cover-E.html>.
35 CCH, nota anterior 1 en párrafo 23.
− 123 −
EXAMINANDO ATENTAMENTE LOS DERECHOS DEL USUARIO
DERECHO DE AUTOR
Es importante recordar, sin embargo, que la afi rmación inequívoca de la Corte sobre
el papel integral del dominio público en la ley de los derechos de autor, no llega a ser una
relegación del autor al nivel de una simple consideración secundaria. La Corte considera
que el derecho de autor es un sistema de “doble objetivo”, en el cual el autor y el público
son igualmente constitutivos. Este factor diferencia nítidamente la interpretación canadiense
de la americana sobre el objetivo de la ley del derecho de autor36. En los Estados Unidos,
el objetivo de la ley del derecho de autor no es “doble”. Por el contrario, la ley del derecho
de autor, en última instancia, sirve al interés público y nada más que al interés público: “El
objetivo primordial del derecho de autor no es el de recompensar la labor de los autores,
sino ‘la de promover el Progreso de la Ciencia y de las Artes útiles”37. Es trivialmente cierto,
por supuesto, que el autor juega un papel importante en la jurisprudencia americana sobre
los derechos de autor, pero este papel no alcanza, en ninguna medida, la condición de un
objetivo autónomo de por sí. “El benefi cio del autor, sin embargo, es claramente una con-
sideración ‘secundaria’. ‘El objetivo primordial es, por medio de este incentivo, estimular
la creatividad artística para el bien público en general’”38. También es trivialmente cierto,
que la jurisprudencia americana, asimismo, presenta la relación entre el autor y el público
como un “equilibrio,” pero, una vez más, este es un equilibrio completamente dedicado
al interés público, y en el cual el autor fi gura solamente como un instrumento del interés
del público39. No es de ninguna manera un equilibrio entre el autor y el público en el cual
las reivindicaciones del autor (es decir, “obtener una justa recompensa para el creador”)
surgen como una cuestión de justicia.
Lo importante respecto a la distinción entre la jurisprudencia canadiense y la americana
es que ésta sugiere un conjunto de posibilidades discursivas que no se han desarrollado en
los Estados Unidos pero que, no obstante, pueden desarrollarse vigorosamente en Canadá.
En general, la hegemonía del pensamiento instrumentalista en los Estados Unidos, sig-
36 Los comentaristas han señalado los elementos de convergencia que surgen a través de CCH entre los
objetivos expresados de la jurisprudencia canadiense y estadounidense sobre el derecho de autor. Por lo
tanto, Teresa SCASSA ha observado que CCH “consolida un cambio muy reciente [es decir, desde el caso
de 2002 de Théberge v. Galerie d’Art du Petit Champlain inc., 2002 SCC 34,
ca/csc-scc/en/pub/2002/vol2/html/2002scr2_0336.html>, [2002] 2 S.C.R. 336] en el enfoque del derecho
de autor por la Corte Suprema de Canadá,” y que, al menos en teoría, el cambio “alinea más la ley cana-
diense sobre los derechos de autor con la ley de los Estados Unidos.” Ver SCASSA, nota anterior 2 en 96–97.
Similarmente, para dar un ejemplo adicional, Robert HOWELL concuerda con la opinión de que “después
de Théberge existe una similitud fundamental de respaldo teórico entre Canada y los Estados Unidos que
es … reforzado por CCH.” Ver HOWELL, Robert G. “Recent Developments: Harmonization Opportuni-
ties for Canada” (2004), 1 UOLTJ 149
(HOWELL).pdf> en 169. Para un informe importante y diferente de la relevancia de Théberge con respecto
a la cuestión del objetivo de la ley canadiense del derecho de autor, ver TAWFIK, Myra “Copyright as Droit
d’auteur” (2003-2004) 17 IPJ 59.
37 Ver Feist Publications Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 at 349 (1990).
38 Computer Assocs. Int’l v. Altai, Inc., 982 F. 2o 693 en 696 (2o Cir. 1992).
39 Ibíd. (“Por lo tanto, la ley del derecho de autor busca establecer un equilibrio delicado. Por una parte, le
otorga protección a los autores como incentivo para crear y, por otra parte, debe limitar adecuadamente el
alcance de esa protección para evitar los efectos de un estancamiento monopolístico.”)
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ANUARIO ANDINO DE DERECHOS INTELECTUALES
DERECHO DE AUTOR
nifi ca que el discurso del derecho de autor orquesta una batalla entre los “maximalistas”
del derecho de autor y los “minimalistas” del derecho de autor, entre aquellos que ven
las protecciones fuertes como conducentes al interés público, y aquellos que, al contrario,
ven protecciones más débiles como conducentes al interés público40. Cualquiera sean las
diferencias, sin embargo, estos leales oponentes comparten una convicción fundamental
de que el derecho de autor es sólo un instrumento del interés público, de manera que ni
los autores ni los usuarios podrían afi rmar sus reivindicaciones como una cuestión de
dignidad inherente.
En Canadá, sin embargo, la persistencia del lenguaje de la justicia y la equidad en la
jurisprudencia de los derechos de autor trae consigo posibilidades discursivas adicionales
que son una indicación de horizontes normativos más ricos. Estas posibilidades incluyen
afi rmaciones del derecho autoral desde una perspectiva basada en los derechos inheren-
tes, como una cuestión de dignidad inherente. Sin embargo, a menudo se omite señalar
que estas posibilidades también incluyen lo que se podría llamar un discurso minimalista
basado en derechos que insisten sobre formulaciones del valor inherente, no sólo el del
autor, sino también del dominio del público41. El lenguaje de justicia y equidad no es, de
ninguna forma, necesariamente maximalista. Los defensores de una mayor protección de
los derechos de autor no tienen, ni pueden tener un monopolio normativo en las versio-
nes de la ley del derecho de autor basadas en derechos inherentes. Por el contrario, los
usuarios también tienen derechos que merecen ser considerados como fi nes en sí mismos.
Estos derechos son inseparables y están arraigados en toda afi rmación de la dignidad de la
autoría en sí.42 Como CCH nos enseña, ellos son absolutamente integrales a la estructura
más profunda de la ley de los derechos de autor. Si se examinan atentamente, se niega la
posibilidad de verlos como instrumentos negociables cuyo destino es el de servir metas
externas a sí mismos.
40 Para discusión, ver NETANEL, Neil W. “Copyright and a Democratic Civil Society” (1996) 106 Yale LJ 283
41 Ver DRASSINOWER. “A Rights-Based View,” nota anterior 12 en 21 (“la versión basada en los derechos con-
sidera tanto el derecho del autor como el dominio público como una cuestión de dignidad inherente.”).
42 Para ponerlo en otras palabras, lo que importa no es defender una u otra parte en la oposición del autor y
del público, sino buscar las posibilidades discursivas que capten las condiciones de su coexistencia como
aspectos de un sistema singular. Esto signifi ca que la oposición que merece nuestra atención no es una
entre el autor y el público, sino entre las perspectivas que afi rmen esa oposición y las perspectivas que
busquen resolverla a un nivel más alto.
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