La evolución de los principios y técnicas regulatorias en el campo de los servicios públicos
| Autor | Juan Carlos Cassagne |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Director del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional del Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires |
| Páginas | 473-529 |
La evolución de los principios y técnicas regulatorias 473
1. LA DÉCADA DE LAS PRIVATIZACIONES: SU SIGNIFICACIÓN PO-
LÍTICA Y JURÍDICA
A
partir de 1990 —si bien el proceso puede situarse algo antes— la Argen-
tina entró en un período de su historia política y económica que bien
podría denominarse la década de las privatizaciones.
La operación privatizadora fue de tan vastos alcances —cabe remitir,
en punto a ello, a los anexos de la ley 23.696— que comprendió, prácticamen-
te, todas aquellas empresas que no cumplían funciones esenciales o indele-
gables del Estado. Desde empresas que tenían por objeto meras actividades
comerciales o industriales (ej.: fábricas) hasta las reguladas por el Derecho
Administrativo en virtud de la gravitación que traducen para la comunidad
(califi cadas por un sector de la doctrina como actividades de interés público)
hasta los servicios públicos tradicionales1 (como la producción y distribución
de agua) todo un variado universo de empresas fue declarado, por ley, sujeto
a privatización.
Con excepción de algunos casos aislados, puede decirse que la opera-
ción privatizadora de los servicios públicos y demás actividades de interés
público fue tan efi caz (en cuanto a que se cumplieron los objetivos fi jados
por el legislador) como efi ciente (en la medida en que pudieron seleccionar-
se —en condiciones económicas ventajosas— consorcios que contaban con
operadores internacionales de primera línea). Se llevaron a cabo importantes
inversiones y, en general, las tarifas a sufragar por los usuarios resultaban
razonables en tanto comparadas con las correspondientes a los principales
países del mundo occidental. Posteriormente, sobrevino la ley 25.561, que se
proyectó sobre todos los contratos abarcados por su art. 8º2.
1 POUGNAUD, Pierre, Service public “à la française” ¿une exception en Europe?, Institut de
Gestion Déléguée, París, 1999, p. 65, afi rma que el vocablo servicio público tiene la
ventaja de evocar una amplia accesibilidad a un vasto público, por lo que conlleva
una connotación muy democrática. Por supuesto, la fórmula “servicio económico de
interés general” ha sido consagrada en el derecho comunitario europeo.
2 Ampliar en: CASSAGNE, Juan Carlos - SACRISTÁN, Estela (colab.), El contrato administrativo,
2ª ed., LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, pp. 227/253.
CAPÍTULO III
LA EVOLUCIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y TÉCNICAS REGULATORIAS EN
EL CAMPO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Juan Carlos Cassagne
474
Dada la provisionalidad de la ley 25.561 en cuanto a lo que dispone
—como Ley de Emergencia que es, ha sufrido prórrogas3, que, cabe hacer
votos, no serán infi nitas en el plano temporal— puede en este capítulo de esta
obra volverse sobre los principios aplicables a los servicios públicos pues,
esencialmente, la ley 25.561 sólo alteró, bajo una lectura literal, los marcos re-
gulatorios vigentes en lo relativo al ajuste del precio o tarifa, quedando en pie
las restantes previsiones de aquéllos. De tal modo, los principios que en este
capítulo se desbrozan se sustentan en los marcos regulatorios en los aspectos
vigentes (v.gr., los extraños al ajuste del precio o tarifa), así como, fundamen-
talmente, en los principios o lineamientos generales que la jurisprudencia y la
doctrina han elaborado, a lo largo de los años, en torno al servicio público.
Volviendo la mirada hacia las mencionadas privatizaciones, puede se-
ñalarse que ese proceso refl ejó un cambio político profundo en el modelo de
Estado que regía en la Argentina, cambio que implicó, entre otras cosas, el
quiebre de la concepción del Estado de Bienestar que rigió hasta la década
del ‘80.
Como fenómeno común a la casi totalidad de los países de Europa y
de América latina, posee —como lo ha destacado bien Ariño4— un signi-
fi cado político y otro de naturaleza jurídica. En el plano político, se operó
una verdadera revolución al quebrarse, primero, la tendencia creciente de
absorción de la economía privada por el Estado que se concretó defi niti-
vamente con el abandono de la concepción del Estado de Bienestar y que
fue reemplazado por un nuevo modelo de Estado basado en la gestión
privada de todas aquellas actividades que son susceptibles de ser llevadas
a cabo por empresarios particulares, esto es, actividades estatales delega-
bles en el sector privado. Ese proceso de cambio desplazó, entonces, no
solamente la gestión estatal en típicas empresas de carácter comercial o
industrial sino también, en los servicios públicos y actividades de interés
público, los cuales pasaron a la gestión privada, con fundamento en el
principio de subsidiariedad. De ese modo, el servicio público será presta-
do por entidades privadas y sólo subsidiariamente, en caso de inexisten-
cia de iniciativa privada, será asumido por el Estado.
Consecuentemente, el papel político del Estado en este nuevo modelo
no es ya el de productor de bienes ni el de gestor de servicios públicos. Su
principal función, en este ámbito de la economía, pasó a concentrarse tanto
en la regulación del control de los servicios y actividades de interés público
3 Hallándose vigente al actualizarse esta obra.
4 Conf.: ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado,
gestión pública, regulación económica, Fundación de Estudios Regulatorios, Comares,
Granada, 1999, pp. 439/442.
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(en lo que respecta a la calidad y efi ciencia de las respectivas prestaciones)
como a la promoción de la competencia que se opera, también, mediante re-
gulaciones estatales.
Hay que advertir, asimismo, que la aplicación del mencionado princi-
pio de subsidiariedad al plano de la rea li dad económica, ha generado nume-
rosas zonas o actividades que, en principio y salvo los poderes ordinarios de
policía, se encuentran exentas de un control estatal organizado y sus conse-
cuentes regulaciones (liberalización o desregulación de actividades).
De ese modo, el control y la regulación para la competencia junto a
la liberalización y la desregulación, representan algo así como dos caras de
una misma moneda perteneciente al patrimonio ideológico del Estado Subsi-
diario (como lo venimos denominando desde hace algún tiempo5) debiendo
advertirse que el motor que impulsó la confi guración del nuevo modelo se ha
inspirado tanto en decisiones políticas nacionales (ej.: en los países de Améri-
ca latina) como supranacionales (ej.: en la Unión Europea)6, incluso de países
reacios a la privatización de los servicios públicos (ej.: Francia7).
De otra parte, en determinadas ocasiones, desde el poder político que
conduce la vida del Estado, se ha tratado de justifi car las privatizaciones
con argumentos de tipo pragmático, concibiendo la operación privatizadora
como un instrumento técnico atado a la fi nalidad de desprenderse de em-
presas defi citarias o, en otros supuestos, lograr efi ciencia en prestación. Con
todo y tal como se ha puntualizado8 ambas motivaciones (la ideológica y la
práctica) aparecen muchas veces entremezcladas.
Por otro lado, existe una signifi cación jurídica que reposa en la técnica
de transferencia de amplios segmentos del sector público de la economía al
ámbito privado, que básicamente comprendió:
(i) la venta de activos y la transferencia del capital social mayoritario al
capital privado;
(ii) la asignación de la gestión del servicio o actividad a un operador
privado.
5 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6ª ed., t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, pp. 62 y ss.
6 Ver CASSESE, Sabino, “La transformación del servicio público en Italia”, su conferencia
del 12/6/1996 en el Instituto Italiano de Cultura de Buenos Aires para el Seminario
Ítalo Argentino sobre el Régimen Jurídico de los Servicios Públicos ‘Estabilidad y pri-
vatización’, en Actualidad en el Derecho Público, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, vol. 1/6,
pp. 279/288.
7 Ampliar en THIRION, Nicolás, Les privatisations d’entreprises publiques dans une économie
sociale de marché, LGDJ, París, 2002; véase, empero, MOULIN, Jean-Marcel, EDF-GDF,
non à la privatisation-spoliation, Fondation Copernic, Syllepse, París, 2004.
8 ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios..., cit., p. 439.
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