Eventos sobrevinientes que alteran sustancialmente los términos pactados en los contratos de construcción: una mirada desde los efectos de la pandemia por Covid-19

AutorJosé Manuel Valencia Cerasa
CargoLicenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado, Universidad Diego Portales de Santiago de Chile
Páginas399-416
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
55
Revista Derecho & Sociedad, N° 55 / pp. 399 - 416
FECHA DE RECEPCIÓN: 07/07/2020
FECHA DE APROBACIÓN: 29/10/2020
Eventos sobrevinientes que alteran
sustancialmente los términos pactados en los
contratos de construcción: una mirada desde
los efectos de la pandemia por Covid-19
Unforeseen circumstances that alter substantially the agreed
terms under construction contracts: a look at the effects of
the Covid-19 pandemic
José Manuel Valencia Cerasa*
Estudio Aylwin Mendoza Luksic & Valencia
Resumen:
Se analiza la institución del caso fortuito y la fuerza mayor a propósito de la pandemia
por Covid-19, enfatizando la metodología de análisis para identicar la afectación en
contratos de ejecución diferida, especialmente los de construcción. Se subraya la necesidad
de considerar cada una de las obligaciones y determinar, casuísticamente, si se está en
presencia de una genuina imposibilidad de ejecución o solamente una mayor dicultad
de cumplimiento, examinando en este último caso los hechos al amparo del estándar de
diligencia pactado; en este último sentido, se analiza si se permite o no excluir la ejecución de
la prestación pactada, por excesiva onerosidad o dicultad de cumplimiento sobreviniente,
centrándose para ello en los contratos de construcción. Se revisa la procedencia de la
excepción de contrato no cumplido, concluyendo que ésta no siempre es oponible en caso
de no satisfacción de la prestación pactada. El análisis se centra en la legislación chilena y
en los contratos de infraestructura regulados por dichas normas, sin perjuicio que pueda
ser extrapolado a la realidad jurídica de otros países. Asimismo, se realiza un examen sobre
el hardship y las cláusulas de adaptación de contratos ante circunstancias sobrevinientes,
analizando su aplicación en los contratos de construcción.
Abstract:
The institution of force majeure in regard with the Covid-19 pandemic is analyzed,
emphasizing in a methodology to analysis and identify the aectation in deferred execution
contracts, especially construction contracts. There is a rmly necessity to consider each
one of the contractual duties and obligations, as well as the casuistically denition about
a genuine unreached contract execution or only a greater diculty of its accomplishment,
examining in this last event the facts related to the agreed diligence standard. Under this last
point of view, the article analyzes whether it is allowed for one of counterparts to exclude
some part of contract´s object due to excessive onerousness or diculty of supervening
compliance. The pertinence of contract`s breach exception is matter of review, concluding
* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado, Universidad Diego Portales de Santiago de Chile. Cuenta con una extensa
trayectoria en materias de construcción e infraestructura, rubro en el que ha centrado su ejercicio profesional en los últimos 20 años.
Su práctica se ha concentrado en litigios de alta complejidad y en la asesoría a clientes nacionales y extranjeros en la ejecución de
contratos de obra pública, concesiones y contratos mineros. Suasesoría profesional se extiende también a arbitrajes seguidos ante
la Cámara de Comercio de Santiago y el Centro Nacional de Arbitrajes, además de contiendas relacionadas con lo civil y contencioso-
administrativo ante los Tribunales Ordinarios de Justicia o ante diversos órganos de la Administración del Estado incluyendo
a Contraloría General de la República. Permanente expositor en diversos seminarios y autor de múltiples columnas en revistas
especializadas.
Es socio fundador del Estudio Aylwin, Mendoza, Luksic y Valencia, donde actualmente lidera las Áreas de Infraestructura y Litigios de
Alta Complejidad y Arbitrajes. Ha sido abogado socio en Aylwin Abogados donde se incorporó en 1995. ORCID iD: 0000-0003-4796-
0757. Contacto: jvalencia@amlv.cl
| El COVID 19 en la Industria de la Construcción a nivel Internacional |
Revista Derecho & Sociedad, N° 55, Noviembre 2020 / ISSN 2079-3634
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Asociación Civil
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Revista Derecho & Sociedad, N° 55, Noviembre 2020 / ISSN 2079-3634
that it`s not always forceable in case of non-satisfaction of proposed and agreed benets by
one of counterparts. The analysis focuses on Chilean regulation, without prejudice that it
may be extrapolated to foreign legal scenarios. Also, an examination of the hardship clauses
for supervening circumstances is carried out and its application to construction contracts is
postulated.
Palabras clave:
Caso fortuito – Fuerza mayor – Diligencia debida – Revisión del contrato – Excepción de
contrato no cumplido – Hardship – COVID-19
Keywords:
Fortuitous event – Majeure force – Due diligence – Revision of the contract – Unfullled
contract exception – Hardship – COVID 19
Sumario:
1. Introducción – 2. La afectación a los contratos de construcción generada por el Covid-19 y
las medidas extraordinarias adoptadas por los Gobiernos – 3. La contingencia: lo permanente
y lo transitorio – 4. La pandemia del Covid-19 es en sí misma un evento con la aptitud causal,
natural y jurídica, de generar caso fortuito o fuerza mayor invocable en sede contractual – 5.
La culpa como estándar de exigibilidad en los contratos de construcción en el escenario
actual de pandemia y su incidencia en el deber de cumplimiento de la prestación pactada
– 6. De la excepción de contrato no cumplido en el contexto de la inejecución de una o más
obligaciones por causa de fuerza mayor o, en su caso, por decisión del deudor basada en
que no le es exigible atendido el régimen de diligencia pactado – 7. Una mirada al hardship
y otras soluciones basadas en contratos internacionales o principios internacionales de
derecho mercantil – 8. Conclusiones – 9. Bibliografía – 10. Normas citadas.
1. Introducción:
El presente artículo busca plantear algunas cuestiones que se evidencian en materia contractual a raíz de
los efectos de la pandemia por Covid-19, particularmente en sus impactos en los contratos de construcción
(aunque la temática es extrapolable a otros contratos bilaterales de ejecución diferida). Fundamentalmente,
se pretende dejar esbozada cierta problemática en cuanto al caso fortuito y la fuerza mayor1 en los contratos
bilaterales, como también respecto de las exigencias debidas en base al estándar de diligencia pactado y,
nalmente, la posibilidad de aducir la excepción de contrato no cumplido por parte del acreedor. Aspectos
que en cierto modo se entrelazan, allí donde el cumplimiento normal del contrato no es posible, atendidas
las restricciones sobrevinientes que se han generado como consecuencia de la pandemia y las medidas
de autoridad adoptadas para hacerle frente. Además, se postulará que del hecho de existir esta gravísima
pandemia no se desprende que todos los contratos vigentes al tiempo de su ocurrencia estén afectados
por caso fortuito o fuerza mayor, pues su afectación debe revisarse caso por caso y, más aún, obligación
por obligación.
De igual modo, se analizará la mayor dificultad u onerosidad sobreviniente que la pandemia o las
medidas de autoridad pueden significar para la ejecución de los contratos de construcción, no ya
desde la perspectiva tradicional de la “Teoría de la Imprevisión”, sino que, desde el estándar de conducta
obligado, en base al deber de diligencia pactado. Revisando también la excepción de contrato no
cumplido en relación con ambos tópicos analizados, esto es el caso fortuito o la fuerza mayor y la
ausencia de culpa en la insatisfacción de la obligación pactada, derivada de mayor dificultad u
onerosidad sobreviniente.
2. La afectación a los contratos de construcción generada por el Covid-19 y las medidas
extraordinarias adoptadas por los Gobiernos
Todos hemos vivido con genuino estupor como ha ido expandiéndose la epidemia causada por el virus
denominado SARS-COV-2, que da origen a la enfermedad a su vez denominada Covid-19. Por lo que se
sabe -hasta ahora- todo partió en la ciudad china de Wuhan, registrándose allí un primer caso durante la
primera quincena de diciembre de 2019, aparentemente por contagio en un mercado de animales vivos en
dicha ciudad.
1 Si bien el Caso Fortuito y la Fuerza Mayor no son términos sinónimos, existiendo distinciones doctrinales a su respecto, en el presente
artículo se les dará un tratamiento equivalente, en tanto eventos no imputables.

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