Las cláusulas éticas en el Derecho de Patentes y las invenciones biotecnológicas: la patentabilidad de células estaminales humanas

AutorMaría Antonieta Gálvez Krüger
CargoAbogada y Magíster en Derecho
Páginas239-273
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Anuario Andino de Derechos Intelectuales.
Año IV - N.º 5. Lima, 2009
Las cláusulas éticas en el Derecho de
Patentes y las invenciones biotecnológicas:
la patentabilidad de células estaminales humanas
MARÍA ANTONIETA GÁLVEZ KRÜGER
Sumario: Introducción I. Nociones básicas del Derecho de patentes. 1.1. Fundamento del Derecho de pa-
tentes. 1.2. Concesión de la patente. 1.3. Requisitos de patentabilidad. 1.4. Causas de exclusión o
excepciones a la patentabilidad. II. Las cláusulas éticas en el Derecho de patentes. III. Patentes y
biotecnología. 3.1.Noción general de biotecnología. 3.2. La Directiva N.º 98/44/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo relativa a la protección de invenciones biotecnológicas. 3.3. El recurso de
nulidad interpuesto contra la Directiva por el Reino de los Países Bajos. IV. Patentes y células
estaminales humanas. 4.1. Nociones básicas sobre las células estaminales humanas. 4.2. Aspectos
éticos relacionados a la patentabilidad de células estaminales humanas. 4.2.1. La posición del Gru-
po Europeo de Ética para la Ciencia y Nuevas Tecnologías de la Comisión Europea (GEE). 4.2.2.
Casuística ante la O cina Europea de Patentes (OEP). a) Patente de Edimburgo (EP 0695351). b)
Designer baby patent (EP 1257168). c) El caso WARF (EP 969035211). V. Comentarios nales y
conclusiones.
INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo se hará referencia a las cláusulas éticas en el Derecho de patentes
europeo, con vista a las invenciones biotecnológicas y, en particular, a la patentabilidad
de células estaminales humanas.
Nuestra exposición está dividida en cinco partes. En la primera, aludiremos bre-
vemente a las principales nociones del Derecho de patentes en el ámbito europeo. Para
ello nos apoyaremos esencialmente en la Convención de la Patente Europea (CPE)1 y el
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el
Comercio (ADPIC)2. En la segunda parte abordaremos el tema de las cláusulas éticas en el
Derecho de patentes en general, relativas al orden público, moralidad o buenas costumbres.
En la tercera parte comenzaremos con una breve mención sobre la temática de patentes y
biotecnología, para luego entrar a ver la Directiva N.º 98/44/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo sobre protección de invenciones biotecnológicas. En la cuarta parte trata-
remos ya directamente el tema de la patentabilidad de células estaminales humanas. Para
1 Convención de Munich sobre concesión de patentes europeas, de 5 de octubre de 1973.
2 Anexo 1 C del Acuerdo de Marrakech de 15 de abril de 1994, que crea la Organización Mundial del
Comercio.
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PATENTES DE INVENCIÓN
ello, esbozaremos ciertas nociones elementales sobre células estaminales con el objeto de
facilitar el desarrollo de los puntos subsiguientes, a saber, los aspectos éticos relacionados
a la patentabilidad de células estaminales humanas, la posición del Grupo Europeo de Ética
para la Ciencia y Nuevas Tecnologías para la Comisión Europea (GEE) y la referencia a
cierta casuística ante la O cina Europea de Patentes (OEP) que ilustra el statu quo en esta
materia, principalmente, la reciente decisión de la Cámara Ampliada de Recurso de la OEP
en el caso WARF (del 25 de noviembre de 2008). La quinta parte recoge los comentarios
nales y conclusiones de este trabajo.
La patentabilidad de invenciones tradicionalmente estaba relacionada a ideas
inventivas industriales “corporizadas” en objetos inanimados, es decir, “métodos o
productos obtenidos a través de la intervención humana técnica en el dominio de las
fuerzas físicas”. Y tradicionalmente también, los organismos vivos (la materia bioló-
gica) siempre estuvieron excluidos de la posibilidad de ser patentados3. Este panorama
fue modi cándose con la entrada en escena de las invenciones en biotecnología y su
exigencia de protección.
Como bien señala Alberto Bercovitz, la problemática entorno a la protección de las
invenciones biotecnológicas es comprensible si se tiene en cuenta que las leyes sobre
patentes fueron creadas y desarrolladas para proteger invenciones de materia inanimada,
no de materia viva4.
Los desarrollos de la investigación biotecnológica han generado gran interés en diver-
sos campos, especialmente, en el de la medicina. Ello, por los potenciales bene cios que
pueden derivarse de ciertas invenciones biotecnológicas en el tratamiento o prevención de
enfermedades así como en la obtención de nuevos medicamentos. Sin embargo, uno de los
dilemas éticos que se presentan es que, si bien por un lado la concesión de patentes incentiva
el progreso cientí co, por el otro, las patentes también pueden impedir el acceso a dicho
progreso debido a la necesidad de licencias para poder usar la invención patentada.
Es precisamente en las invenciones en el campo de la medicina que el Derecho de
patentes procura encontrar un equilibrio entre las expectativas terapéuticas y de avance
cientí co y las expectativas económicas de los inventores e inversionanistas. Y para al-
gunos, en ese equilibrio debe incluirse un tercer factor (fundamental): “la salvaguarda
de aquellos valores morales que la sociedad considera irrenunciables e inherentes a la
dignidad del ser humano5. Es decir, el Derecho de patentes debía apuntar al equilibrio
entre valores morales, avance tecnológico e intereses económicos.
Sobre ese punto en particular, una de las preguntas de trasfondo que se plantea es si
la legislación sobre patentes debe ser aplicada de forma tal que implique la realización
de juicios morales dentro del propio sistema del Derecho de patentes, contrariamente
3 Remédio Marques, João Paulo, Patentes de Genes Humanos, en Direito Industrial, Vol. III, febrero 2003,
Almedina, Coimbra, p. 113.
4 Bercovitz, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil, Arazandi, 3.ª edición, Navarra, 2002, p. 405.
5 Talavera Fernández, Pedro, Patentes sobre Genes Humanos: entre el Derecho, el Mercado y la Ética.
Cuadernos de Bioética 2004/2, p. 214.
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a la corriente que sostiene que el Derecho de patentes es amoral o neutral en términos
axiológicos6.
En el caso especí co de la patentabilidad de células estaminales humanas, se presentan
ese y otros dilemas, como veremos a continuación.
I. NOCIONES BÁSICAS DEL DERECHO DE PATENTES
1.1. Fundamento del Derecho de patentes
Se considera que la nalidad perseguida por el Derecho de patentes es impulsar el
progreso tecnológico e industrial, incentivar la investigación y permitir la difusión de
conocimiento. Al inventor se le con ere el derecho exclusivo de controlar la explotación
comercial de su invención durante cierto tiempo, y en contrapartida él revela la descrip-
ción detallada de su invención, posibilitando así que otros puedan apoyarse en ella para
proseguir el avance del conocimiento.
Como quiera que es común en los sistemas modernos de patentes exigir que en la
solicitud de patente se describa la invención de manera su cientemente clara y completa
como para que un experto en la materia pueda ponerla en práctica7, y que dicha solicitud
suele publicarse8, se considera que cada patente aumenta los conocimientos al alcance del
público. Así, se obtiene el conocimiento y la descripción de la invención, lo que permite
su difusión pública. Ello posibilita que, por un lado, quienes están investigando en esa área
conocerán la invención y podrán tenerla en cuenta para desarrollar sus investigaciones o,
en su defecto, dejarán la investigación de algo que ya fue inventado y que, por el otro,
la descripción hará posible que — una vez concluido el plazo de duración de la patente
— cualquier interesado pueda explotar la invención9.
Es pací co entre los autores, la legislación y la jurisprudencia entender que el contenido
del Derecho de patentes es fundamentalmente negativo, en el sentido que se trata del derecho
(temporal) a prohibir a terceros que sin consentimiento del titular exploten la invención
patentada. Así, el titular adquiere una posición privilegiada en el mercado toda vez que los
competidores no podrán explotar la misma invención mientras dure la patente.
Cabe resaltar, sin embargo, que la patente no otorga a su titular el derecho a explotar
la invención patentada10. Lo que con ere es el derecho a impedir a terceros la explotación
sin su consentimiento; pero no se tiene necesariamente el derecho a explotar11. Dicho en
otras palabras, la concesión de una patente no es una autorización para el uso de la inven-
6 Remédio Marques, João Paulo, Biotecnologia(s) e Propriedade Industrial. Direito de Autor, Direito de
Patente e Modelo de Utilidade, Desenhos ou Modelos, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2007, p. 337-338.
7 Ver por ejemplo art. 83 CPE y art. 29.1 ADPIC.
8 Por ejemplo, art. 93 CPE.
9 Bercovitz, Apuntes…, cit., p. 380.
10 Grupo Europeo de Ética para la Ciencia y las Nuevas Tecnologías para la Comisión Europea (en adelante,
GEE), Opinión N.º 16, Ethical Aspects of Patenting Inventions Involving Human Stem Cells, de 07.05.2002,
p. 7, disponible en www.ec.europa.eu.
11 Bercovitz, Apuntes..., cit., p. 398.

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