Estudio preliminar
| Autor | Pedro P. Grández Castro |
| Cargo del Autor | Profesor Ordinario en las facultades de Derecho de la UNMSM y en la PUCP |
| Páginas | 13-48 |
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I. ESTUDIO PRELIMINAR
PROPORCIONALIDAD Y DEMOCRACIA EN CONSTRUCCIÓN
Un recuento de su creciente desarrollo en la práctica
constitucional peruana*
1. INTRODUCCIÓN
La palabra “proporcionalidad” está contemporáneamente asociada al con-
cepto de los derechos fundamentales. Esto es así porque en las constitucio-
nes de los Estados democráticos, las declaraciones de derechos son amplias
y no definen en abstracto ni sus contenidos ni sus límites. No obstante, es
un tópico del derecho constitucional que no existen derechos absolutos
o, también, que el ámbito protegido de un derecho no es posible definirlo
sino en su relación con los demás derechos. La proporcionalidad es así, “un
instrumento metodológico” para establecer las relaciones entre derechos
y, sobre todo, para definir los límites a cualquier limitación o restricción
por parte del poder público1.
No obstante, la proporcionalidad no es solo una forma de razonar los
límites de actuación del poder (incluidos los poderes privados del mercado).
Es, fundamentalmente, un principio general de la democracia y del Estado
de derecho, conforme al cual, toda limitación de los derechos por parte de
la autoridad está sujeta a rigurosas exigencias de justificación racional.
La historia contemporánea del éxito del principio de proporcionalidad a
nivel global muestra que su desarrollo está íntimamente ligado al consti-
tucionalismo de la posguerra y la ubicación central que tiene en el sistema
constitucional la dignidad humana2.
Este trabajo explora los usos, funciones y disfunciones del examen de
proporcionalidad por parte del Tribunal Constitucional (TC) en un periodo
*Esta es una versión actualizada de la ponencia que presentó el autor en el
evento organizado por la Facultad de Derecho de la UNMSM, con ocasión de
los 25 años de reinstalación del Tribunal Constitucional peruano. Agradezco el
apoyo en la selección de la jurisprudencia y la corrección de la versión final de
parte de mis asistentes de docencia, David Arias y Noelia Hermoza.
1
Cfr. Barak, Aharon, Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus res-
tricciones, trad. de Gonzalo Villa Rosas (Lima: Palestra Editores, 2017), 174 y ss.
2
Una buena síntesis de este proceso puede verse en, Alec Stone y Jud Mathews,
Proporcionalidad y constitucionalismo. Un enfoque comparativo global, trad.
de Alberto Supelano (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013).
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PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO
crucial para la democracia peruana: el de la transición, luego de la caída
del régimen de Fujimori de los años 90 del siglo pasado. Aun cuando el
uso progresivo del juicio de proporcionalidad en la jurisprudencia muestra
algunos avances valiosos para la defensa de los derechos y la institucio-
nalidad democrática, su uso expansivo en los distintos niveles del razona-
miento judicial muestra también una preocupante tendencia hacia un uso
retórico que muchas veces lo presenta como una fórmula vacía que, antes
que controlar el poder, se usa más bien para encubrir las arbitrariedades
y excesos, acudiendo a un esquema de argumentación que goza de cierta
legitimidad y autoridad como método sofisticado.
Como ha ocurrido en otras latitudes, también en el caso peruano, la
historia del juicio de proporcionalidad está ligada al desarrollo de la justicia
constitucional y la expansión del constitucionalismo de los derechos. Se
trata, como ha destacado Javier Barnes, refiriéndose al contexto europeo,
de uno de los “principios generales no escritos” que hunde sus raíces en la
cláusula del Estado de derecho y en las exigencias que impone la noción de
justicia material: “combina elementos característicos de la justicia del caso
concreto —mide el impacto que sobre los ciudadanos tiene la intervención
estatal— y de la lógica de la moderación en el ejercicio del poder, con la
carga o el deber de motivar que al Estado incumbe”
3
. Aunque la doctrina
suele resaltar la expansión del principio de proporcionalidad desde su es-
pacio inaugural como fue el derecho penal o el administrativo hacia las
diversas zonas y especialidades del derecho
4
, resulta fácil constatar que
donde mayor desarrollo ha alcanzado ha sido en el ámbito de la justicia
constitucional y, en particular, como parámetro y límite a la intervención
del poder público en la limitación de los derechos fundamentales.
Este estudio reconstruye la historia de la proporcionalidad en la juris-
prudencia peruana, en la primera parte se centra en la aparición, no siempre
explícita, del razonamiento ponderativo en el marco de conflictos entre
bienes constitucionales resueltos por el Tribunal Constitucional. Luego, en
la segunda parte, tras dar cuenta del proceso de institucionalización del test
de proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional, nuestro análisis
3
John Barnes, “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho
comparado y comunitario”, Revista de Administración Pública, N.º 135 (Madrid,
1994): 501.
4
Cfr. Gloria Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y ley penal (Madrid: Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006), en especial el capítulo primero.
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ESTUDIO PRELIMINAR
da cuenta de los múltiples usos, funciones y también de las disfunciones
que con frecuencia se aprecia en los últimos años.
2. CONTEXTO DE LA APARICIÓN DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD
2.1. Un antecedente en el marco de la Constitución de 1979
El control constitucional se instaura tardíamente en el Perú. Fue la Cons-
titución de 1979 que introduce, por primera vez, al Tribunal de Garantías
constitucionales (TGC), siguiendo de cerca el modelo de la Constitución
española de 1978. La experiencia del TGC durante los años 80 del siglo pa-
sado no fue nada auspicioso5, sin embargo, casi al cierre de lo que sería el
ciclo inaugural de la justicia constitucional en el Perú, se presentó un caso
que bien puede considerarse el primero de su especie y que anunciaría la
llegada del juicio de proporcionalidad en el razonamiento constitucional.
Se trataba de la ley de la bolsa de trabajo que proponía fortalecer la
presencia de los sindicatos en la negociación con las empresas del rubro
de la construcción. La ley fue impugnada ante el TGC, convirtiéndose en
un caso paradigmático a inicios de los 906.Según la demanda presentada
por el fiscal de la Nación
7
, recogiendo los argumentos de las empresas
constructoras, la ley violaba la libertad sindical y la libertad contractual
de las empresas al imponerles contratar un porcentaje de los trabajadores
sindicalizados. Sin embargo, el Tribunal, argumentando a favor de la ley,
estableció que la misma, “[…] lejos de atentar contra la igualdad de trato,
lo que en realidad hace es restablecer la igualdad de trato perdida por la
discriminación patronal introducida por el empleador”8, lo que en buena
5
Cfr. César Landa Arroyo, Tribunal Constitucional y Estado Democrático (Lima:
Palestra Editores, 2007).
6Ley N.º 25202 de 13 de agosto de 1990. La Ley establecía en su primer artículo
objeto de cuestionamiento: “Créase la bolsa de trabajo, para promover las plazas
de trabajo del personal obrero de las diversas categorías y especialidades, en
las obras de construcción civil, privadas, estatales y paraestatales que serán
cubiertas por los sindicatos de trabajadores de construcción civil de la República,
en proporción del 25 % del total de las plazas que requiere una obra”.
7
Una investigación pendiente está referida a los usos que se suele hacer, es-
pecialmente desde organismos como el Ministerio Público, de la legitimidad
que le confiere la Constitución en los procesos constitucionales. Como en otros
casos, también aquí su intervención está directamente relacionada con intereses
de grupos empresariales, antes que con los derechos de los trabajadores o el
interés general de la Ley.
8TGC, sentencia del 13 de agosto de 1990.
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