La estructura del ordenamiento

AutorJuan Carlos Cassagne
Páginas95-116
1. INTRODUCCIÓN
El ordenamiento jurídico se compone de normas y principios1. Suele decirse
(alguna vez utilizamos esta expresión) que las normas representan la faz
positiva del ordenamiento, a cuya cabeza se encuentra la Constitución como
norma suprema y obligatoria (art. 31 CN). En realidad, para captar el sentido de
dichaexpresiónhayque denirprimeroquées unanormayqué constituyeun
principio jurídico2. La tarea si bien puede aparecer dotada de cierta complejidad
antelas múltiplesconcepciones ydeniciones existentes,resultarelativamente
sencilla si nos atenemos a los conceptos básicos que proporcionan la lógica y la
losofíadelderecho.
De ahí en más, cabe advertir que la positividad no es patrimonio exclusivo de
la norma legal habida cuenta que es posible de crearla por vía consuetudinaria o
jurisprudencial y algo similar acontece con los principios que pueden hallarse o
no incorporados al ordenamiento legal positivo.
Hay también una jerarquía entre las normas. La norma constitucional preva-
lece sobre la que tiene su fuente en la ley y lo mismo acontece con respecto a las
normas de los tratados que poseen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN),
que son obligatorias y vinculantes, al igual que los principios que prescriben.
2. LAS NORMAS
Toda norma se caracteriza por contener una estructura tripartita, a saber: a) la
descripción del supuesto de hecho, b) el mandato (o cópula que expresa el deber
ser) y c) la consecuencia jurídica. Esta es, digamos, la concepción clásica sobre la
norma que, desde luego, admite una serie de matizaciones, según el tipo de nor-
mas y las características peculiares de cada disciplina. Por ejemplo, el mandato, en
1 Para un sector de la doctrina española el ordenamiento se integra también con elementos no normati-
vos de naturaleza sociológica (comportamientos, convicciones sociales, etc.), véase: REBOLLO PUIG,
Manuel, “Los principios generales del derecho. Atrevimiento atribulado sobre su concepto, función e
inducción”, ED, suplemento de Derecho Administrativo, diario del 10/06/2015, Buenos Aires.
2 Al referirnos a los principios jurídicos entendemos por tales los principios generales de todo el
derecho y los de las distintas ramas, particularmente los pertenecientes al derecho administrativo.
JUAN CARLOS CASSAGNE
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el derecho penal suele hallarse implícito3 y, a su vez, en el derecho administrativo,
los mandatos pueden contener conceptos jurídicos indeterminados (vgr. el interés
público)4 que deben determinarse en cada caso por los gobernantes o jueces con arre-
glo a las exigencias de la razonabilidad práctica. También, sobre todo en el derecho
administrativo, es posible atribuir a la Administración, salvo en materia de sanciones
de naturaleza penal (o de actos de gravamen, en general), el poder de utilizar la
facultad discrecional con respecto a los tres elementos que componen la estructura
de la norma, lo que no siempre se ha percibido hasta ahora con claridad. Por cierto,
que la atribución legal o reglamentaria de la discrecionalidad de la Administración
se encuentra sometida siempre a un control judicial pleno y efectivo para garantizar
losderechosdelaspersonasqueeselnprincipaldelaseparacióndelospoderes.
3. LOS PRINCIPIOS GENERALES: SU DIFERENCIA CON LAS NORMAS Y
LOS VALORES. LAS DIRECTIVAS POLÍTICAS
Mientras las normas responden a una cierta estructura lógica, donde tanto la
proposición jurídica constituida por el supuesto de hecho que ella determina como
su consecuencia se encuentran formuladas “con similar propósito de precisión”5, los
principios aparecen con un margen de indeterminación y abstracción6 que los lleva
a requerir siempre de un acto posterior que los precise en una formulación más
detallada, ya sea en su incorporación al derecho positivo o a falta de éste, en su
3 El artículo 79 del Código Penal prescribe que “se aplicara reclusión o prisión de ocho a veinticinco
años al que matare a otro siempre que en este Código no se estableciera otra pena”. El supuesto de
hecho es la acción de matar a otro (se entiende a una persona), la consecuencia o sanción jurídica
la pena de reclusión o prisión y el mandato legal implícito es la prohibición de matar a otro. Los
mandatos penales son casi siempre negativos aún cuando prescriben también mandatos positivos
como en los llamados delitos de omisión en los que el sujeto debe actuar por imperio de la ley y
omite hacerlo (vgr. el delito de abandono de personas prescripto en los arts. 106 y 108 del Código
Penal).
4 Véase: RODRÍGUEZ ARANA, Jaime, Interés general, derecho administrativo y Estado de Bienestar,
Iustel, Madrid, 2012, p. 97 y ss.
5 Cfr. DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, Los principios generales del derecho en el derecho administrativo
uruguayo. Aplicación por el legislador, el administrador y el juez, Junta de Castilla y León, Netbilo, La
Coruña, 2007, pp. 595-596; VIGO, Rodolfo L., “Los principios generales del derecho”, JA 1986-III,
864.
6 Para DE DIEGO la abstracción de los principios es superior a la de las normas correspondiendo su
estudiotantoaloslósofosdelderechocomoalosjuristasprácticos,yenunpasajedelprólogo
que hiciera a la obra del DEL VECCHIOarma:“Considerados, en efecto, los principios generales del
derecho en su más amplio y comprensivo sentido son materia del lósofo del derecho; empero, hallándose
ellos en la raíz misma de las instituciones jurídicas particulares no pueden ser extraños al jurista profesional
y a éste pertenecen y dentro de su competencia están cuando descienden de aquellas alturas para encarnar
en la vida, prestando espíritu, color y base a los preceptos de una legislación positiva. En el tránsito de una
a otra esfera lo que ganan en concreción y acaso en intensidad, lo pierden en amplitud y extensión; al n
ese tránsito representa una mayor determinación, un acomodamiento en que la virtud del principio, antes
generalísimo, se infunde en términos más particulares que a su modo la encintan y disminuyen deviniendo
principios ya menos generales y más limitados” (DEL VECCHIO, Giorgio, Los principios generales del
derecho, Bosch, Barcelona, 1979, pp. 6/7).

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