Los esquemas contractuales de colaboración público-privada y su recepción por el Derecho peruano
| Autor | Víctor Sebastián Baca Oneto - Eduardo Ortega Sarco |
| Cargo | Abogado por la Universidad de Piura - Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) |
| Páginas | 33-49 |
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Círculo de Derecho Administrativo
Víctor Baca Oneto / Eduardo Ortega Sarco
Los esquemas contractuales de colaboración
público-privada y su recepción por el Derecho peruano
Los esquemas contractuales de
colaboración público-privada y su
recepción por el Derecho peruano
Víctor Sebastián Baca Oneto*1
Eduardo Ortega Sarco2
SUMARIO
1. El concepto y justificación de la colaboración entre el sector público y el privado para
alcanzar la satisfacción del interés general. 1.1. La justificación de la intervención pública
en la satisfacción de necesidades sociales y la conveniencia de la colaboración privada en
dicha tarea. 1.2. Propuesta de un concepto estricto de la colaboración público-privada:
el riesgo compartido como criterio diferenciador con otras formas de colaboración.
1.3. De la concesión a los otros mecanismos de colaboración público-privada.2. Los
esquemas de colaboración público-privada en Derecho peruano
PALABRAS CLAVES
Poder Público, Colaboración público-privada, Contratos de obra y de servicio, Contrato
de concesión, Contrato de gestión patrimonial, Distribución de riesgos, Libro Verde,
Asociaciones Públicas- Privadas (APPs).
KEYWORDS
Public Power, Public-Private Partnerships, construction and services contract, concession
contract, property management agreement, risk distribution, Green Paper, Public-Private
Partnerships (PPPs).
RESUMEN
El Estado siempre ha tenido la función de regular las conductas de sus súbditos y
garantizar el orden público; pero, también, desde civilizaciones antiguas, ha buscado
satisfacer las necesidades básicas de su organización, brindándole infraestructura y
servicios esenciales. Es así que, a lo largo de la historia, ha surgido diversos mecanismos,
* Miembro del Consejo Consultivo de la REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
1 Abogado por la Universidad de Piura. Doctor en Derecho por la Universidad de Valladolid. Profesor de
Derecho administrativo en la Universidad de Piura, donde es también Director del Programa Académico
de Campus Lima y Director de la Maestría en Derecho. Jefe del Área de Derecho administrativo en Ferrero
Abogados. Presidente de la Comisión de Protección al Consumidor N° 2 del INDECOPI.
2 Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con un Post-grado en concesiones por la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor adjunto del curso de Derecho administrativo 2 en la
PUCP. Abogado asociado en Ferrero Abogados.
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RDA 13 - Asociaciones Público-Privadas
Los esquemas contractuales de colaboración
público-privada y su recepción por el Derecho peruano
a través de los cuales el Estado ha hecho efectivo dicha función. Una primera opción fue
mediante la prestación directa, sin la participación de los particulares. Sin embargo, como
el Estado entendió que su rol principal era el de garantizar la existencia de estos servicios
y obras, y ante la escasez de sus recursos, fomentó la colaboración de los particulares
para la satisfacción del interés general, surgiendo con ello los diversos mecanismos de
colaboración público- privada. Ahora, este fenómeno de colaboración es muy amplio y
comprende diversos tipos de contratos, por lo que se plantea que el criterio diferenciador
radicaría en la forma de distribución de riesgos entre la Administración y los particulares.
En los últimos años, en el mundo y en el Perú se ha desarrollado novedosos medios
de colaboración público- privado, permitiendo al Estado ser más efectivo en su rol de
prestador.
ABSTRACT
The State has always had the function of regulating the behavior of their subjects and
ensures public order but also from ancient civilizations has also sought to meet the
basic needs of your organization, providing essential services and infrastructure. Thus,
throughout history, there have been a number of mechanisms through which the state has
fulfilled that function. The first option was the direct provision, without the participation
of individuals. However, as the State understood that their primary role was to ensure
the existence of these services and infrastructures, and given the scarcity of resources,
encouraged the collaboration of individuals to the satisfaction of the general interest,
emerging the various mechanisms public-private partnership. Now, this phenomenon
of collaboration is very wide and includes various types of contracts, so it is suggested
that the differentiating criterion lie in the form of risk sharing between government and
individuals. In recent years, in the world and in Peru has developed novel forms of public-
private partnership, allowing the State to be more effective in its role as provider.
1. El concepto y justicación de la colaboración entre el sector público y el
privado para alcanzar la satisfacción del interés general.
1.1. La justicación de la intervención pública en la satisfacción de necesidades
sociales y la conveniencia de la colaboración privada en dicha tarea.
El Estado es Poder público o, como sería más correcto afirmar, es una forma de concreción
histórica del Poder público, especialmente cuando nos referimos al Estado constitucional.
Es Poder, y por tanto, se justifica en el ejercicio de potestades, que implican la regulación
de conductas, el establecimiento de penas, la solución de controversias y la defensa
externa de la comunidad. Sin buscar profundizar en esta materia, el poder (la capacidad
de modificar la situación jurídica de otro sujeto, incluso, sin su consentimiento) es un
fenómeno natural en toda organización, para cuya conservación es necesario. Y así, es
esencial al Estado moderno el monopolio de la fuerza, la potestad normativa, la función
jurisdiccional y la potestad reguladora, entre otras.
Sin embargo, abordar el Estado únicamente desde esta perspectiva implica una visión
parcial, que desconoce que el Poder público también tiene otra función, como es
satisfacer (o, mejor dicho, garantizar la satisfacción) de las necesidades mínimas de la
organización. El papel del Poder público no es únicamente dictar normas y asegurar
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