Sobre la esencia del amparo. En particular sobre su excepcionalidad

AutorLuis Castillo Córdova
CargoProfesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura).
Sobre la esencia del amparo. En particular sobre su
excepcionalidad
LUIS CASTILLO CÓRDOVA*
Sumilla
Introducción
1. Los elementos que conforman la esencia del amparo
1.1. La protección del contenido esencial de los derechos fundamentales
1.2. El carácter manifiesto y no litigioso de las agresiones
1.3. Desnaturalización del amparo por la negación de sus elementos esenciales
2. Elementos que no conforman la esencia del amparo
2.1. Los derechos fundamentales defendidos
2.2. La excepcionalidad o alternatividad del amparo
3. El amparo excepcional por subsidiaridad
3.1. Lo que «las vías igualmente satisfactorias» significan
3.2. La vía igualmente satisfactoria en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
3.3. Un caso paradigmático: el contencioso administrativo como vía igualmente
satisfactoria
4. Reflexiones finales
Bibliografía
Introducción
El Derecho no crea la realidad de las cosas, sino que parte de ellas al formular sus
prescripciones. La corrección o no tanto de una decisión pública (legislativa, ju-
dicial o ejecutiva) como privada, dependerá de su ajustamiento a las exigencias de
la esencia de la realidad que pretende regular. Con base en esta premisa conviene
preguntarse acerca de la esencia o naturaleza jurídica del amparo constitucional, a
fin de no errar en las decisiones que en torno a él se adopten. ¿Qué es aquello que
hace que un proceso sea amparo y no otro proceso diferente? A dar respuesta a
esta interrogante se destina el presente trabajo, y de modo particular a determinar
ISSN 1027-6769
* Profesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura).
Pensamiento Constitucional Año XV N° 15 / ISSN 1027-6769
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si la esencia del amparo exige una concreta modalidad de amparo, si alternativo
o excepcional, para a partir de ahí presentar algunos criterios de interpretación
del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional que lo haga compatible con
I. Los elementos que conforman la esencia del amparo
En respuesta a la cuestión planteada se justificará aquí que dos elementos conforman la
esencia del amparo en la medida que vienen exigidos por ella de modo necesario.
1. La protección del contenido esencial de los derechos fundamentales
El primero es uno de tipo material: la finalidad del proceso de amparo. El amparo
tiene por finalidad la protección efectiva de los derechos fundamentales. Una
definición básica de derechos fundamentales, es la siguiente: derechos humanos
constitucionalizados. Lo que equivale a definirlos como el conjunto de bienes
humanos debidos a la persona y cuyo goce o adquisición le permite alcanzar gra-
dos de perfeccionamiento y realización personal, que son reconocidos expresa o
implícitamente en la Constitución.1
Todo derecho fundamental cuenta con un contenido esencial definido como aquel
que brota de su esencia y que lo singulariza y diferencia de los demás derechos
fundamentales. Es este contenido el que se constitucionaliza a la hora que el cons-
tituyente decide recoger el nombre del bien humano que subyace al derecho.2 Así,
por ejemplo, cuando el constituyente ha reconocido que todos tenemos «derecho
a la vida», lo que ha constitucionalizado es aquello que hace que el derecho a la
vida sea el derecho a la vida y no un derecho diferente. Es verdad que el constitu-
yente, eventualmente, puede concretar alguna exigencia del contenido esencial del
derecho. De ocurrir, es posible que la concreción sea manifestación de la esencia
del derecho en cuyo caso pasa a formar parte de su contenido esencial. Así, por
ejemplo, cuando el constituyente español decide que «queda abolida la pena de
muerte» (artículo 15); o el peruano decide que «El concebido es sujeto de derecho
en todo cuanto le favorece» (artículo 1). Es posible también que la concreción no sea
manifestación de la esencia del derecho, sino que la contradiga, supuesto en el que
1 Lo tengo justificado en «La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio
y fin del derecho», en Sosa Sacio (2009: 31-72).
2 Así, ha dicho el Tribunal Constitucional que «un derecho tiene sustento constitucional directo,
cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que
delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección». Expediente 0023-2005-PI/TC,
del 27 de octubre de 2006, Fundamento 47.
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L C C. Sobre la esencia del amparo. En particular sobre su excepcionalidad
la concreción será formalmente constitucional y materialmente inconstitucional,
lo que la convierte en jurídicamente inválida.3 Así habría ocurrido, por ejemplo,
si el constituyente hubiese dispuesto que «los analfabetos no tienen derecho a vi-
vir». Pero esta última situación, a la vez que posible es poco probable, y es que lo
que normalmente ocurrirá es que el contenido esencial coincida con el contenido
constitucional del derecho fundamental.4
Pero los derechos fundamentales no solo cuentan con un contenido esencial o
constitucional, sino también con un contenido que puede ser concretado y definido
por la ley5 o el reglamento, a este contenido puede llamársele contenido infracons-
titucional o accidental.6 Si hay que reconocer que los derechos fundamentales
cuentan con un contenido constitucional y otro infraconstitucional, está plena-
mente justificado responder a la siguiente pregunta: ¿a ambos tipos de contenido
protege el proceso de amparo? Aquí daré razones para sostener que la naturaleza o
esencia jurídica del amparo exige que la protección por él brindada se circunscriba
al contenido constitucional o esencial del derecho fundamental.
El proceso de amparo, se ha dicho ya, tiene por finalidad asegurar la vigencia efectiva
de los derechos fundamentales. Estos derechos bien pudieron ser protegidos solo a
través de los procesos judiciales generales u ordinarios previstos para proteger todo
tipo de derecho subjetivo, sin embargo, se ha preferido la creación de un proceso
3 Es el presupuesto para hablar de normas constitucionales inconstitucionales. Al respecto cfr.
Bachof (2008: 65 y ss.).
4 Lo he justificado en «El contenido constitucional de los derechos fundamentales como objeto de
protección del amparo» (Castillo Córdova 2010: 89-118).
5 En ningún caso se trata de leyes de desarrollo o configuración constitucional, las mismas que si
no contravienen a la Constitución, necesariamente pasan a tener rango constitucional. En palabras
del Tribunal Constitucional, «existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido cons-
titucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así lo ha previsto
la propia Carta Fundamental (vg. el artículo 27 de la Constitución en relación con el derecho a la
estabilidad laboral. Cfr. STC 0976-2001-AA, Fundamento 11 y ss.) o en razón de su propia natu-
raleza (vg. los derechos sociales, económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las
denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales». Expediente 1417-2005-AA/TC,
del 8 de julio de 2005, Fundamento 11.
6 Esta es la característica diferenciadora con la teoría absoluta del contenido esencial de los dere-
chos fundamentales. Para esta teoría el contenido del derecho está conformado por un núcleo y una
periferia. Esta, que es el contenido accidental, no tiene rango legal o reglamentario, sino constitu-
cional, en la medida que «la periferia puede ser restringida, según las necesidades que se deriven de
otros derechos, bienes o intereses que aparezcan tipificados en la Constitución o que sean relevantes
en la vida social» (Bernal Pulido 2003: 405). Es decir, «si la parte no esencial se podrá restringir
solo cuando es necesario para salvar otro derecho fundamental o un bien jurídico constitucional,
entonces la parte no esencial tendrá rango constitucional, pues si no lo tuviese podría ser restringida
para salvar un derecho o bien jurídico infraconstitucional» (Castillo Córdova 2010: 100).

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