¿Es obligatorio someter ante una junta de resolución de disputas (JRD) las controversias producidas en el marco de la ejecución del contrato de obra pública?
| Autor | Augusto Villanueva Llaque |
INTRODUCCIÓN:
A efectos de abordar a la Junta de Resolución de Disputas (JRD) como un mecanismo alternativo para la solución de controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación y resolución del contrato de obra pública1, es necesario conocer previamente que, ya sea que nos encontremos frente a un contrato de obra en general o a un contrato de obra pública en especial, es habitual encontrar constantemente conflictos en el sector construcción.
Para GRAY y BRAVO3 “son pocos (por no decir ninguno) los proyectos de construcción que se ejecutan conforme a lo planificado, siendo sus variaciones técnicas una práctica habitual”. Por ello, “una de las razones por las cuales se suele justificar la existencia de las JRD es que este mecanismo de solución de controversias, a diferencia del arbitraje, es uno que está adecuado en función a la naturaleza que acompaña a la ejecución de la obra. Esto es, resulta ser un mecanismo que se adecúa a las exigencias naturales de conflictividad y de reclamación durante la etapa constructiva”.
En palabras de CAMPOS e HINOSTROZA2, cuando hablamos de un contrato de obra pública, nos encontramos frente a “un contrato altamente complejo, de ejecución prolongada y muchas veces redactado a “cuatro manos” entre abogados e ingenieros, [por lo que] no debe de sorprender a nadie que muchos de los casos que se presenten no estén previstos en la ley”.
PAREDES4 citando a BRITTON, INFANTE y PÉREZ ALMILLANO, señala que las controversias que surgen en la ejecución de una obra son variadas: (i) Controversias relacionadas con el alcance del objeto del contrato. Siendo, por ejemplo: Alcance de la Obra, diferencias entre la ingeniería conceptual, básica y de detalle o ingeniería constructiva, consecuencias de las visitas previas al sitio, problemas de subsuelo, trabajos adicionales y extraordinarios, variación en los costos inicialmente pactados, entre otros; (ii) Controversias relacionadas con el incumplimiento de los plazos contractuales. Por ejemplo: Atrasos imputables al contratista o comitente, mayores costos por aceleración de los trabajos, interferencias, pérdida de productividad por afectación de la secuencia constructiva, ampliaciones de plazo, la aceptación de los trabajos, etc.; y, (iii) Controversias sobre reclamo de daños y perjuicios. Por ejemplo: Responsabilidad contractual, daños y perjuicios por vicios aparentes o vicios ocultos, etc.
En ese sentido, considerando la problemática que se presenta durante la ejecución de un contrato de obra pública, es necesario tanto para el comitente, representado por una entidad pública, como para el contratista, contar con un mecanismo que sea conocido y aceptado por ser beneficioso para ambas partes y para el proyecto en sí.
En esa línea, actualmente en materia de contratación pública, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF (TUO LCE) y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF (RLCE), establecen expresamente dentro de los mecanismos de solución de controversias que pueden utilizarse en el marco de un contrato de obra pública, además de la conciliación y el arbitraje, a la JRD.
Precisamente nuestro objetivo se centra en establecer, de acuerdo con lo dispuesto en la normativa nacional: (i) que es una JRD y cuáles son sus funciones en el marco de la ejecución del contrato de obra pública; ii) cuando resulta obligatorio contar con una JRD en el marco de la ejecución de un contrato de obra pública y cuantos miembros deben integrar la misma; y, iii) si las partes pactaron el mecanismo de JRD, cuando podrían acudir al arbitraje.
¿QUÉ ES UNA JUNTA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS (JRD) Y CUÁLES SON SUS FUNCIONES EN EL MARCO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA?
Para CASTILLO5 “los Dispute Boards [denominado Junta de Resolución de Disputas por nuestra legislación nacional, como mecanismo inspirado en el primero] ya están instalados de manera oficial (…) en la LCE (…) como un medio al que las partes pueden recurrir en la contratación de obras de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el RLCE, teniendo carácter vinculante las decisiones de las JRD”. En tal sentido, “los Dispute Boards ayudarán mucho a que las obras públicas en el Perú comiencen y terminen en tiempo oportuno y que esas pequeñas, medianas o grandes controversias sobre temas puntuales, se solucionen in situ y lo antes posible”.
De acuerdo con FREITAS6, la JRD es “una respuesta a la búsqueda incesante de eficacia para prever y resolver los conflictos en la obra”. “La industria consideró crear un panel de expertos que pudiera facilitar las negociaciones de las partes y que tenga una potestad decisora y que actúen con rapidez y eficacia. Este panel de expertos se encuentra compuesto por terceros neutrales que denominaremos Adjudicadores, los cuales deben estar informados regularmente de la marcha de la obra siendo su competencia desde la suscripción del contrato de construcción hasta la recepción de la obra”.
En la misma línea, AMES7 señala que “entre las principales ventajas, la JRD promueve que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente las controversias que surjan desde el inicio del plazo de ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma; en caso de resolución del contrato, la JRD es competente para conocer y decidir las controversias que surjan hasta que la entidad reciba la obra”.
Ahora bien, el numeral 246.1 del RLCE señala que los miembros de la JRD deben cumplir con las siguientes funciones: (i) emitir decisiones vinculantes respecto a controversias planteadas por las partes (función resolutiva); ii) absolver consultas planteadas por las partes respecto de algún aspecto contractual y/o técnico (función consultiva), las cuales previamente son consultadas al supervisor de la obra y al proyectista, según corresponda; iii) efectuar visitas periódicas a la obra en ejecución; y, iv) otras que se establezca en el contrato respectivo, así como en la Directiva correspondiente.
Como consecuencia de ello, el numeral 7.6 de la Directiva N° 012-2019-OSCE/CD “Junta de Resolución de Disputas”, aprobada por la Resolución N° 184-2019-OSCE/PRE (Directiva OSCE), establece entre las facultades de la JRD: i) desarrollar sus actividades...
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