¿Un error lo comete cualquiera? Implicancias de los errores de condena sobre el nivel de disuasión en los procedimientos administrativo sancionadores
| Autor | Eduardo Melgar Córdova |
| Cargo | Abogado de la PUCP. Máster en Análisis Económico del Derecho Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 447-498 |
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Círculo de Derecho Administrativo
Eduardo Melgar Córdova
¿Un error lo comete cualquiera?
Implicancias de los errores de
condena sobre el nivel de disuasión
en los procedimientos administrativo
sancionadores1
Eduardo Melgar Córdova2 3
All men are liable to error
Locke
El hombre que ha cometido un error
y no lo corrige comete otro error mayor
Confucio
SUMARIO:
1. Introducción; 2. Teoría del Public Enforcement of Law. 2.1 Preliminares. 2.2 Objetivo
del Public Enforcement of Law. 2.3 Grado óptimo de Enforcement. 2.4 Óptimo Enforce-
ment teniendo en cuenta la actitud del infractor frente al riesgo. 2.4.1 Caso del individuo
neutral al riesgo. 2.4.2 Caso del individuo adverso al riesgo 3. Efectos de los errores
sobre el nivel de disuasión. 3.1 Estado de la cuestión. 3.2. Solución. 4. Análisis empíri-
co: estudio de un caso. 4.1 Descripción de un Organismo Regulador. 4.2. Modelo de
enforcement a ser aplicado por el Organismo Regulador. 4.3 Justificación legal del mo-
delo de enforcement propuesto. 4.4. Metodología empleada. 4.5. Resultado obtenido.
5. Consideraciones finales.
PALABRAS CLAVE
Aplicación de normas regulatorias, Regulación, actividad de los organismo reguladores,
errores de condena.
KEY WORDS
Public enforcement of law, Regulation, regulators activity, sentence mistakes.
1 Este artículo se basa en una versión preliminar presentada en la XVIII Conferencia Anual del Latin American
and Iberian Law and Economics Association (ALACDE), donde recibió el premio Edgardo Buscaglia Award
for Empirical Research in Law and Economics 2014.
Agradezco los comentarios que Alejandro Moscol, Alfredo Bullard, Carlos Monteza, Karina Montes, María
Arellano, Miguel Tolentino, Nuno Garoupa, Oscar Sumar y Viviana Muñoz hicieron a una versión prelimi-
nar de este trabajo. No obstante, el presente artículo refleja estrictamente la opinión del autor; no compro-
metiendo además al organismo donde labora.
Cualquier comentario sírvase alcanzarlo al correo electrónico eduardomelgarc@yahoo.com
2 Abogado de la PUCP. Máster en Análisis Económico del Derecho Universidad Complutense de Madrid.
3 Ex Director y Ex Miembro del Consejo Directivo del Círculo de Derecho Administrativo (CDA). Miembro del
Consejo de Egresados del CDA.
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RDA14 - Derecho Administrativo y Propiedad
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RESUMEN
El autor utiliza la metodología del análisis económico del derecho, a través del concepto de
Public Enforcement, como herramienta para determinar las consecuencias de malas políticas
regulatorias y los incentivos que generan las sanciones otorgadas a las empresas reguladas.
Finalmente, el autor propone una solución sobre cómo deben estar diseñadas dichas
políticas regulatorias a fin de llegar al resultado más eficiente.
ABSTRACT
The author uses the methodology of Law and Economics, throw the concept of Public En-
forcement of Law, as tool to determine the consequences of inefficient regulatory policies
and the incentive that the penalties have on regulated businesses.
Finally, the author proposes a solution for the correct design of these regulatory policies
towards the most efficient result.
1. Introducción
Imagine usted un mundo donde puede equivocarse las veces que quiera, libremente,
sin consecuencias. Podría usted, por ejemplo, decidir efectuar esa riesgosa inversión,
contraer matrimonio al poco tiempo de iniciada una relación o manejar su vehículo a
excesiva velocidad sin temor de tener que asumir las consecuencias.
Ahora imagine que los demás gozan de una prerrogativa similar y que usted deberá asumir el
resultado de las equivocaciones de aquéllos. Probablemente ya no le parezca tan atractiva la idea.
En condiciones normales, cometer una equivocación debería involucrar la asunción de algún
tipo de costo. Dependiendo de quién debe asumir el costo -el propio individuo o un tercero- los
individuos decidirán si invierten o no en medidas para minimizar la probabilidad de su ocurrencia.
Cuando es el propio individuo quien debe asumir las consecuencias de sus equivocaciones,
éste cuenta con incentivos naturales para evitar cometerlos. Se conoce como maximización
de utilidad y no es otra cosa que incrementar los beneficios a la par de minimizar los costos.
Al igual que cualquier individuo, los agentes públicos maximizan su utilidad. No obstante,
debido a que las consecuencias de sus equivocaciones son asumidas por los terceros, su
enfoque está centrado en maximizar sus beneficios sin hacer mucho caso de sus costos.
El problema se agrava cuando estos agentes deben decidir sobre cuestiones que invo-
lucran importantes aspectos de la vida de los individuos. Uno de estos aspectos es el
denominado Public Enforcement of Law, término anglosajón que refiere, precisamente,
al empleo de dichos agentes para detectar y sancionar violaciones a las reglas legales.4
En el mundo legal, la posibilidad que estos agentes cometan errores, ha originado la
instauración de una serie de reglas y garantías legales a fin de dotar de herramientas a
los administrados para cuestionar los pronunciamientos de la Administración.
4 Polinsky y Shavell (2005: p. 3).
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¿Un error lo comete cualquiera? Implicancias de los errores de condena sobre
el nivel de disuasión en los procedimientos administrativo sancionadores¿
No obstante, ello no asegura que una vez agotadas las referidas reglas y garantías los
individuos se enfrenten a un pronunciamiento que termine resultando erróneo.
En el caso de los procedimientos que pretenden disuadir la producción de ilícitos a través de la
imposición de sanciones, el efecto de los pronunciamientos erróneos, adquiere una connotación
aún mayor, pues ello puede determinar el castigo a un inocente o la absolución de un culpable.
La receta tradicional de las agencias públicas para combatir la producción de ilícitos es
conseguir la tolerancia cero, para lo cual incrementan el nivel de persecución o aumen-
tan la cuantía de sus sanciones.
Conforme al modelo planteado por Niskanen (1971)5, no resulta novedad que, de tiem-
po en tiempo, veamos a los representantes de estas agencias desfilando ante el Congre-
so o apareciendo en programas televisivos solicitando el aumento de recursos o promo-
viendo modificaciones legislativas que involucran sanciones más drásticas.
Ninguna de dichas medidas, no obstante, tiene en cuenta que el incremento de la ca-
pacidad de enforcement de la agencia, incrementa a su vez la probabilidad de que se
cometan un mayor número de errores. Aunado a ello, tampoco se tiene en consideración
que, dada la existencia de pronunciamientos erróneos, el aumento de las sanciones ten-
drá un efecto sobre el nivel de disuasión.
El presente artículo no pretende ofrecer una herramienta para evitar que los agentes pú-
blicos cometan errores. Contrariamente a ello, se parte de una premisa fáctica: que tales
errores ocurren, de modo que la agencia debería estar en capacidad de minimizar los
costos sociales derivados de dichos errores, a fin de no afectar la disuasión.
La perspectiva adoptada, no es exclusiva de ningún sector específico, de modo que el tratamiento
que se ofrecerá, debería, con ajustes mínimos, ser fácilmente replicable en cualquier agencia que
tenga encomendada la inspección y sanción de una actividad productiva en particular.
El desarrollo del presente artículo iniciará con un necesario recuento del objetivo de la
política de enforcement, su grado óptimo, sus implicancias teniendo en cuenta las acti-
tudes de los individuos frente al riesgo, para finalizar analizando el efecto de los errores
sobre el nivel óptimo de disuasión, ofreciendo una solución práctica para el caso de los
errores de condena.
2. Teoría del public enforcement of law
2.1 Preliminares
En su trabajo Crime and Punishment: An Economic Approach, Gary Becker (1968) señaló que
el objetivo principal de su ensayo era responder a la siguiente pregunta: ¿Cuántos recursos y
5 En la concepción del modelo de Niskanen (1971), el burócrata que ostenta el poder efectivo dentro de la
agencia, maximiza su propia función de utilidad como cualquier otro individuo. Debido a que sus oportu-
nidades de obtener mejoras monetarias son mínimas, los burócratas tienden a enfocarse en aspectos como
los privilegios de su cargo, su reputación pública y el ejercicio del poder e influencia. Considerando que
existe una relación positiva entre el poder, el tamaño de la unidad que dirige y la dimensión del presupuesto
que se administra, el objetivo de los burócratas será incrementar su presupuesto.
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