La Empresa como Gerente de Cartel
| Autor | Herbert Hovenkamp - Christopher R. Leslie |
| Cargo | Ben V. & Dorothy Willie Profesor de Derecho, Universidad de Iowa College of Law - Professor de Derecho, University de California, Irvine School of Law |
| Páginas | 177-212 |
La Empresa como
Cartel Administrador
Herbert Hovenkamp / Christopher R. Leslie
177Círculo de Derecho Administrativo
En muchos mercados, empresas en competencia
pueden maximizar sus beneficios coludiéndose con
el objetivo de reducir su producción e incrementar
el precio. Afortunadamente, existen muchos
impedimentos para el éxito de la cartelización,
algunos prácticos y otros legales. Los impedimentos
prácticos incluyen las dificultades en conseguir
que las empresas rivales estén de acuerdo con
un precio particular y un límite de producción, así
como cumplir con sus acuerdos.
El Derecho de la Competencia representa el primer
obstáculo legal establecido, el cual está prescrito
por la Sección Uno del Sherman Act1. Las empresas
que adopten un precio acordado pueden tratar
de reducir sus probabilidades de responsabilidad
anticompetitiva de diferentes maneras. Primero,
los miembros de una conspiración en la fijación
de precios hacen todo lo posible por ocultar sus
actividades ilegales de la tutela anticompetitiva.
Segundo, ya que la Sección Uno condena sólo
una acción concertada, las empresas pueden
La Empresa como Gerente de Cartel*
Herbert Hovenkamp**
Christopher R. Leslie***
SUMILLA
El presente artículo versa sobre los acuerdos existentes entre diversas empresas como mecanismo
para coordinar sus actividades dentro del mercado a fin de maximizar sus beneficios. Ello
tiene distintas funciones, entre las cuales se distingue la de coordinación, asignación y el
establecimiento de reglas internas, lo que hace que un cartel sea más efectivo y difícil de ser
detectado. No obstante, ello dependerá de distintos factores, tanto del cartel en sí mismo o del
organismo que lo controla, dirige o administra, como de las empresas que lo constituyen; estos
factores serán tanto estructurales como conductuales, pautas que serán expuestas en el siguiente
artículo además de ser ilustradas por casos jurisprudenciales.
tender a estructurar sus relaciones para pretender
ser la acción de una única entidad unificada lo
cual está fuera del alcance de la Sección Uno.
Muchos de los argumentos para considerar a
una organización como la Liga Nacional de
Futbol (NFL2) como una única entidad -la cual es
legalmente incapaz de colusión bajo la Sección
Uno del Sherman Act- confunden el tema de la
entidad, la cual es esencialmente estructural, con
el tema de la cooperación, la cual es funcional
o conductual. Muchos mercados requieren que
las empresas cooperen en la distribución de sus
productos, en algunos casos una gran cantidad.
Este es el caso de las licencias de música grabada3,
servicios de listado múltiple operados por las
agencias inmobiliarias4, y estableciendo estándares
por empresas de alta tecnología industrial5, y ligas
deportivas. Pero, la cooperación no significa que
estas empresas sean entidades únicas; la necesidad
de cooperación, o incluso de interconectividad,
requiere la aplicación de normas de competencia
* La presente traducción fue realizada por Claudia Lucía Castañeda Terrones, Diego Ramírez Arias y Carlos Daniel Puicón Che,
miembros de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo.
** Ben V. & Dorothy Willie Profesor de Derecho, Universidad de Iowa College of Law. Gracias a Erik Hovenkamp y Christina
Bohannan por leer un proyecto.
*** Professor de Derecho, University de California, Irvine School of Law. Gracias a Tony Reese por leer un proyecto y a Mohammed
Elayan por la excelente asistencia de investigación.
1 15 U.S.C. § 1 (2006).
2 Nota del Traductor: Las siglas “NFL” del inglés “National Football League”.
3 Broad. Music, Inc. v. Columbia Broad. Sys., Inc., 441 U.S. 1, 15-24 (1979) (aplicando la regla de la razón).
4 Freeman v. San Diego Ass’n of Realtors, 322 F.3d 1133, 1152-54 (9th Cir. 2003) (sosteniendo la ilegalidad per se utilizando el
proceso multifunctional para fijar las tasas de comisión).
5 Golden Bridge Tech., Inc. v. Motorola, Inc., 547 F.3d 266, 270-73 (5th Cir. 2008), cert. denied, 129 S. Ct. 2055 (2009)
(sosteniendo que los estándares establecidos por las compañías de celular no eran equilibradas para restringir el mercado).
La Empresa como
Cartel Administrador
178 Círculo de Derecho Administrativo
RDA 10 - Derecho de la Competencia
más respetuosas a la regla de la razón6. Ello no
requiere un tratamiento de una entidad única, sin
embargo, inmuniza efectivamente la conducta
de reducir la producción y elevar el precio en
conjunto7. La decisión de la Corte Suprema en
el caso de Copperweld Corp. V. Independence
Tube Corp. en el cual sostuvo que una empresa
matriz y su filial en propiedad absoluta fuesen una
única entidad, desarrollada en un ambiente en el
cual los acuerdos entre actores independientes
eran usualmente sujetos a un irracional y severo
tratamiento bajo la regla per se8. Por ejemplo, en
la decisión del caso Photovest Corp. v. Fotomat
Corp. el Sétimo Circuito sostuvo que una empresa
matriz y su filial en propiedad absoluta podrían ser
culpables de una conspiración ilegal per se dirigida
desde la parte demandante, una de las franquicias
independientes del demandado. En un entorno,
en el cual cada conducta puramente vertical
fuera tratada críticamente9, ampliar conclusiones
de una sola entidad tenía algún sentido. Hoy, sin
embargo, las cortes son mucho menos propensas
a aplicar la regla per se a cualquier caso excepto
una explícita conducta horizontal. Los contratos de
Joint Ventures y puramente los acuerdos verticales
son en cambio evaluados bajo la regla de la razón,
donde el poder y los efectos anticompetitivos reales
deben ser probados10.
En American Needle, la Suprema Corte sostuvo de
manera unánime que la NFL fue una “combinación”
de equipos individuales más que un solo actor para
propósitos de un reto anticompetitivo respecto
de un acuerdo de licencia exclusiva cubriendo
todos los equipos de derechos individuales de
marca11. La decisión de la Suprema Corte corta a
través de las formalidades de las organizaciones
empresariales para ir directamente a la pregunta
que es importante para la competencia: ¿Cuando
una organización de personas biológicas,
instituciones, u otros actores económicos son una
sola “persona” de la anticompetencia12 y cuando
son una combinación? Bajo el Sherman Act, una
“persona” actuando sola comete una violación
sólo cuando ello “monopoliza” o seriamente trate
de hacer eso13. Sin embargo, dos o más personas
unidas mediante un “contrato”, “combinación”,
o “conspiración” pueden violar el estatuto
siempre que ellos irrazonablemente “restrinjan el
comercio”14.
La decisión de American Needle podría
posiblemente descansar en alternativas racionales
para separar conclusiones de la entidad. Estas son
cuando: (1) los equipos son centros separados
de beneficios propios capaces de competir entre
ellos; (2) el cuestionado acuerdo particular en
este caso restringe la habilidad de los equipos de
comercializar sus derechos IP15 individualmente; o
(3) cada uno de los equipos que actúan activamente
juntos llegan a decisiones sobre cómo sus derechos
IP deberán ser empaquetados y vendidos.
La decisión de la Corte Suprema depende de las
proposiciones (1) y (2), pero no de la proposición
(3). Es más, la pregunta de los equipos
individualmente respecto del control de las ventas
del día a día no era del todo importante. Más bien,
la pregunta relevante fue quien quién es controlado.
Ambas cortes han enfatizado fuertemente sobre el
control y así hizo la NFL en su principal informe
a la Corte Suprema. La corte distrital observó
que los equipos individuales han depositado sus
derechos de propiedad intelectual en fideicomisos
6 En contraste a la regla per se, en virtud de la cual las restricciones que se encuentran en una categoría en sí misma se presumirá
que sea razonable, Ariz. v. Maricopa Cnty. Med. Soc’y, 457 U.S. 332, 344 (1982), en los casos de la regla de la razón “el
evaluador pesa todas las circunstancias del caso para decidir si debe prohibirse una práctica restrictiva como la imposición de
una restricción razonable sobre la competencia”, Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36, 49 (1977). en los casos
de la regla de la razón “el factfinder pesa todas las circunstancias del caso para decidir si debe prohibirse una práctica restrictiva
como la imposición de una restricción razonable sobre la competencia”. State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3, 10 (1997).
7 Ver el debate infra en las notas 57, 220 acompañando el texto.
8 467 U.S. 752, 771 (1984).
9 606 F.2d 704, 725-27 (7th Cir. 1979); cf. Perma Life Mufflers, Inc. v. Int’l Parts Corp., 392 U.S. 134 (1968) (sosteniendo que
matrices y subsidiarias podrían conspirar para imponer lazos per se ilegal de distribuidores); Kiefer-Stewart Co. v. Joseph E.
Seagram & Sons, Inc., 340 U.S. 211 (1951) (sosteniendo que dos filiales de la matriz común podrían conspirar ilegalmente para
imponer precios de reventa de sus concesionarios).
10 E.g., Nynex Corp. v. Discon, Inc., 525 U.S. 128, 132 (1998) (sosteniendo que un acuerdo vertical puramente debe evaluarse
mediante la regla de la razón); NCAA v. Bd. of Regents of the Univ. of Okla., 468 U.S. 85, 86 (1984) (utilizando la regla de
la razón para analizar una fijación horizontal de precios y la limitación de la producción en la industria en cuestión requiere
horizontales restricciones sobre la competencia para que su producto esté disponible).
11 Am. Needle, Inc. v. NFL, 130 S. Ct. 2201, 2217 (2010).
12 El estatuto define más bien inútilmente una “persona” como “incluyendo corporaciones y asociaciones existentes bajo o
autorizado” por la ley. 15 U.S.C. § 7 (2006).
13 Id. § 2 (condenando cada persona que monopolice, o intentar monopolizar, o combinar o conspirar con cualquier otra persona
o personas, para monopolizar...”).
14 Id. § 1 Cada contrato, combinación... o conspiración, en restringir la competencia o comercio... es ilegal. Cada persona deberá
hacer cualquier contrato o incurrir en cualquier combinación o conspiración declarada ilegal se considerará culpable...”).
15 Las siglas “IP” del inglés “Intellectual Property (N. Del T.)
La Empresa como
Cartel Administrador
Herbert Hovenkamp / Christopher R. Leslie
179Círculo de Derecho Administrativo
a las Propiedades de la NFL (NFLP16), y que no
había evidencia que esta organización alguna vez
había “acordado con alguno de los equipos como
organización independiente”17. El Sétimo Circuito
repitió ese punto18. Los méritos del informe de la NFL
a la Corte Suprema enfatizaron que “virtualmente
toda decisión significativa sobre la producción y
promoción de la NFL Futbol es controlada por la
Liga” que por sus equipos individuales19.
Para la Corte Suprema, sin embargo, la
pregunta importante no fue quien controlaba las
Propiedades de la NFL. Si no, que ello fue que
la NFLP estaba tomando decisiones considerando
“separadamente a los equipos de la propiedad
intelectual”20. La corte no notó que cada uno de
estos equipos poseía una parte en la NFLP y que
ellos habían acordado cooperar en la creación
de la NFLP con el objeto de explotar sus derechos
IP; sin embargo, sin el acuerdo “no hay nada
que evite que cada uno de los equipos tome sus
propias decisiones comerciales”21.
La Corte Suprema también citó la observación
del Noveno Circuito que “aunque los intereses
comerciales de los equipos “coincidirán con
frecuencia con los de la NFLP como entidad en sí,
esa comunidad de intereses existe en cada cartel”22.
La observación del Noveno Circuito también
sugiere la importancia de quien es controlado
más que quien ejerce el control. Un cartel busca
maximizar los beneficios del grupo del cartel como
un todo. En contraste, los miembros individuales del
cartel buscan maximizar sus propios beneficios, los
cuales ellos pueden conseguir a través de la rebaja
del precio (el típico cartel) o produciendo más de
lo que su cartel les asigna producir o cargando
menos que el precio del cartel. La cuestión del
daño competitivo no depende de quién establece
día a día el precio y decisiones de producción,
sino en la habilidad de dirigir el cartel para forzar
su precio y las decisiones de producción sobre sus
miembros individualmente.
En suma, el acuerdo de la NFL fue potencialmente
anticompetitivo, no porque los equipos
individualmente “tuvieron” un control día a día,
sino más que nada porque ellos no lo tenían.
Si cada equipo tuviera un control relevante ello
podría desviarse del precio o de las decisiones de
producción del grupo -que es, que podría abaratar
en algún acuerdo de cartel, algo que tendería a
hacer que el cartel se destruya. La NFLP como una
entidad puede convertirse en un mecanismo de
gestión de cartel muy efectivo precisamente porque
bajo el acuerdo los equipos individuales carecen de
poder para realizar sus propios acuerdos en su área.
Un cartel es una organización de dos o más empresas
separadas que coordinan la producción y el precio,
aunque el cartel puede coordinar otros aspectos
del comportamiento de sus miembros también. El
cartel reduce la competencia que puede existir entre
los miembros del mismo23. Empresas y carteles son
ambas organizaciones empresariales. Ambas están
caracterizadas por la coordinación de producción y
precio. La creación y límites de ambos está motivada
económicamente. Una empresa es creada cuando el
costo de realizar algo “internamente”, o a través de
una relación jerárquica como una relación laboral,
es más barata en relación a los resultados que son
conocidos en el mercado24. Un cartel es creado
cuando hay ganancias que pueden ser obtenidas
de la coordinación de producción o ventas.
Nosotros describimos un cartel como “desnudo”
cuando sus ganancias resulten enteramente (o
casi en su totalidad) de reducir la amplitud del
mercado de productos y elevar los precios. Algunos
acuerdos entre rivales son eficientes, no obstante,
ellos reducen su desarrollo, producción, o costos de
distribución. Estos acuerdos pueden ser rentables
para las empresas si tienen o no poder de mercado
e incluso si se traducen en precios bajos. Nosotros
generalmente caracterizamos estas relaciones
como “joint ventures” y alguna restricción en
precio o producción que puedan contener como
“complementario”25.
16 Las siglas “NFLP” del inglés “NFL Properties” (N. Del T.)
17 Am. Needle, Inc. v. New Orleans La. Saints, 496 F. Supp. 2d 941, 944 (N.D. Ill. 2007).
18 Am. Needle, Inc. v. NFL, 538 F.3d 736, 740-41 (7th Cir. 2008), rev’d, 130 S. Ct. 2201 (2010).
19 Resumen de la respuesta de NFL en 4, Am. Needle, Inc. v. NFL, 130 S. Ct. 2201 (2010) (No. 08-661).
20 Am. Needle, 130 S. Ct. at 2215.
21 Id. pp. 2214-15.
22 Id. at 2215 (quoting L.A. Mem’l Coliseum Comm’n v. NFL, 726 F.2d 1381, 1389 (9th Cir. 1984)).
23 Ver 2B Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law 402, at 4-7 (3d ed. 2006) (discutiendo la natiraleza y consecuencias
de un economía perfectamente competitiva); Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its
Practice §§4.1-.3, at 146-66 (4th ed. 2011) (discutiendo la fijación de precios del cartel, oligopolio y colusión).
24 Ronald H. Coase, The Nature of the Firm, 4 Economica 386, 392 (1937); ver Herbert Hovenkamp, Coasean Markets, 31 Eur. J.L.
& Econ. 63 (2010), available at http://www.springerlink.com.proxy.library.vanderbilt.edu/content/65031035h363g164/fulltext.
pdf (examinando las relaciones entre las empresas Coaseanas y mercados Coaseanos).
25 Ver United States v. Addyston Pipe & Steel Co., 85 Fed. 271 (6th Cir. 1898), modificado después aff’d, 175 U.S. 211 (1899)
(explicando la diferencia entre restricciones desnudas y auxiliares y aplicando la regla per se a la moderación desnuda en
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba