La Elusión Tributaria: Análisis Crítico de la Actual Normatividad y Propuestas para una Futura Reforma

AutorDaniel Echaiz Moreno - Sandra Echaiz Moreno
CargoDoctorando en Derecho y Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú - Abogada summa cum laude por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Páginas151-167
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
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* Doctorando en Derecho y Magíster en Derecho de la Empresa por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Abogado summa cum
laude por la Universidad de Lima. Socio fundador de Echaiz Abogados. Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho Empresarial
del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Catedrático de las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima, Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas (UPC) y Universidad San Ignacio de Loyola. Miembro asociado del Instituto Peruano de Derecho Mercantil.
Investigador académico del Instituto Argentino de la Empresa Familiar. Web page: www.echaiz.com•E-mail:daniel@echaiz.com
** Abogada summa cum laude por la Ponticia Universidad Católica del Perú, con estudios en la Maestría en Derecho de Empresa de la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), el Curso de Managment por el Centro de Educación Continua de la Universidad de
Harvard y el Curso de Formación de Consultores de Gobierno Corporativo de Pequeñas y Medianas Empresas Familiares de la Cámara
de Comercio de Lima. Socia de Echaiz Abogados. Catedrática de la Facultad de Derecho, la Facultad de Negocios y el Programa EPE
de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Investigadora académica del Instituto Argentino de la Empresa Familiar. Web
page: www.echaiz.com•E-mail:sandra@echaiz.com
La Elusión Tributaria:
Análisis Crítico de la Actual
Normatividad y Propuestas para una
Futura Reforma
Daniel Echaiz Moreno*
Sandra Echaiz Moreno**
Resumen:
En el presente ensayo se exponen y analizan la conguración, la regulación normativa y
los supuestos de la elusión tributaria, así como su diferenciación con la evasión tributaria,
la normatividad actual sobre materias vinculadas a la elusión tributaria, las controversias
en relación a esta gura debidamente sustentadas, el impacto de la elusión tributaria a
nivel internacional a través de la gura de los paraísos scales, la manera cómo nuestro
país pretende combatir esta gura y, nalmente, planteamos propuestas de mejora a
la normatividad anti-elusiva a n que no se atente contra el contribuyente y exista una
adecuada regulación jurídica.
Palabras clave:
Elusión tributaria – Evasión tributaria – Planicación tributaria – Paraísos scales – Empresas
o-shore
Abstract:
This paper describes and analyzes the conguration, the normative regulation and
assumptions of tax avoidance and its dierentiation from tax evasion, current regulations
on matters related to tax avoidance, disputes relating to this gure due supported, the
impact of international tax avoidance through tax havens gure, the way our country
aims to combat this gure and nally propose suggestions for improving the anti-elusive
regulations in order not to infringe against the taxpayer and any proper legal regulation.
Keywords:
Tax elusion – Tax evasion – Tax planning – Tax havens – Oshore companies
Sumario:
1. Introducción – 2. Conceptualización: La Evasión Tributaria y la Elusión Tributaria – 3.
Tratamiento normativo de la Elusión Tributaria – 4. Elusión scal a nivel internacional: los
paraísos scales – 5. Arremetida a los paraísos scales: las medidas anti-elusivas – 6. Corolario
Revista Derecho & Sociedad, N° 43 / pp. 151-167
FECHA DE RECEPCIÓN: 25/11/14
FECHA DE APROBACIÓN: 05/12/14
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
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Revista Derecho & Sociedad, N° 43 , Diciembre 2014 / ISSN 2079-3634
1. Introducción
Desde antaño, los contribuyentes (tanto personas
naturales como personas jurídicas) han sido
reticentes para el pago de sus tributos, sea porque
los han considerado injustos, innecesarios o
excesivos (lo cual a veces es cierto), sea porque
han discrepado del inadecuado destino del
monto recaudado (lo cual a veces también es
cierto), no tomando en cuenta que el pago de
los tributos puede servir para propósitos nobles
(como las prestaciones sociales), propósitos
colectivos (como las obras públicas) e, incluso, el
benecio personal (como los servicios públicos
al ciudadano), y es que hay veces –siendo ésta
una de ellas– en que la generalización peca al
no discernir diversas situaciones que terminan
afectando una importante institución como es el
tributo, principal fuente de ingresos del Estado
contemporáneo que, sin embargo, mal utilizada
termina siendo un arma perniciosa que cuando
menos traba el desarrollo empresarial.
Ante tal panorama sombrío, los contribuyentes
han creado –de la mano de contadores y
abogados– mecanismos “inteligentes” (algunos
explícitos y, otros, no) a través de los cuales evitan
o reducen el cumplimiento de su obligación
tributaria. Los contadores le llaman “contabilidad
creativa” y, los abogados, “planicación tributaria”;
en sede tributaria se hace referencia a la elusión
tributaria (o elusión scal) para diferenciarla de la
evasión tributaria (o evasión scal), aunque la línea
divisoria entre ambos conceptos sea usualmente
tan delgada como tenue. Centraremos este ensayo
en la gura de la elusión tributaria, así como en la
regulación normativa de la misma.
La elusión tributaria es un tema controvertido que
se encuentra regulado en la norma XVI del Título
Tributario (aprobado mediante Decreto Supremo
N° 133-2013-EF publicado en el Diario Ocial El
Peruano con fecha 22 de junio del 2013), habiendo
sido incorporada en el 2012 y, desde ese momento,
ha generado una serie de críticas, desde que la
norma es inconstitucional o ilegal, hasta que es
muy amplia y subjetiva, atentándose así en forma
directa los derechos de los contribuyentes. Como
explicaremos más adelante, uno de los aspectos
más controvertidos gira en torno a cómo es que
una norma prohibitiva, no se encuentre estipulada
de manera expresa sino que, por el contrario, se
sujeta a la interpretación de la Administración
Tributaria.
A razón de la controversia antes referida, el
Estado peruano y, especícamente, el Poder
Legislativo aunado a la Superintendencia Nacional
de Aduanas y de Administración Tributaria
(en adelante: SUNAT), decidieron “precisar” la
normatividad y, para ello, difundieron en los
medios de comunicación la publicación de un
reglamento sobre elusión tributaria; sin embargo,
hasta la fecha no se ha promulgado el anunciado
reglamento, al parecer por intereses contrapuestos
dentro de la propia Autoridad Tributaria. Lo único
que se ha conseguido a la fecha es que a mediados
de julio del 2014 se promulgó la Ley N° 30230 que
suspende la actividad del Fisco para aplicar el
dispositivo jurídico anti-elusión contenido en la
norma XVI del Título Preliminar del Texto Único
estará sujeta a supuestos especiales que señala
dicha ley.
En ese sentido y teniendo en cuenta el impacto
económico de la elusión tributaria en nuestro
país, elaboramos el presente ensayo, en el que
se exponen y analizan la conguración y la
regulación normativa de esta gura, los supuestos
de elusión tributaria (y su diferenciación con
la evasión tributaria), la normatividad actual
sobre materias vinculadas a la elusión tributaria,
las controversias en relación a esta gura
debidamente sustentadas, el impacto de la
elusión tributaria a nivel internacional a través de
la gura de los paraísos scales, la manera cómo
nuestro país pretende combatir esta gura y,
nalmente, planteamos propuestas de mejora a
la normatividad anti-elusiva a n que no se atente
contra el contribuyente y exista una adecuada
regulación jurídica.
2. Conceptualización: La Evasión
Tributaria y la Elusión Tributaria
Para empezar, debemos señalar que el ahorro scal
es lícito; sin embargo, existen diversas maneras
cómo los contribuyentes llegan a dicho ahorro y
será pues la labor principal de la Administración
Tributaria discernir cuándo es que los
contribuyentes han incurrido en comportamientos
lícitos e ilícitos para llegar a dicho ahorro. Es allí
cuando surge el tema de la evasión tributaria
y la elusión tributaria como comportamientos
utilizados por los contribuyentes para evitar el
pago (o para reducir el monto a pagar) de los
tributos que les correspondan: en el primer caso,
el comportamiento es ilícito y está sancionado por
la legislación peruana, mientras que en el segundo
caso, existen discusiones en nuestra doctrina
sobre su licitud o ilicitud.
2.1 La Evasión Tributaria
La evasión tributaria es el no pago de la obligación
tributaria, por lo que resulta claramente
sancionable hoy en día por nuestra legislación,
debido a que se aprecia con meridiana claridad
el incumplimiento de la obligación tributaria. El
típico caso se presenta en las personas que, con

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