Eficientismo y Garantismo Procesales en Serio: Pasando la Página del Debate entre Publicismo y Dispositivismo Procesales

AutorRoberto González Álvarez
CargoCatedrático de Derecho Procesal Civil
Páginas281-296
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
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Ecientismo y Garantismo Procesales en Serio:
Pasando la Página del Debate entre
Publicismo y Dispositivismo Procesales
Roberto González Álvarez*
I. Premisa
Sopesada, en 1934, la reforma italiana del proceso civil
(a cargo de MORTARA), al inujo de su predecesora y
correlativa alemana (a cargo de VOLKMAR), ya se daba
cuenta1 de la pérdida del impulso de parte en el proceso
civil frente al impulso de ocio que, decididamente, se
había impuesto en Alemania.
El juez activo conductor y director del proceso,
que dejaba atrás a aquel juez «pasivo» que, siendo
espectador del drama judicial, emitía su decisión nal
sobre él, tiene sus mejores antecedentes en la obra
legislativa austriaca de Franz KLEIN (sancionada en
1895 y vigente desde 1898) y la revolución procesal
portuguesa (1926), a cargo de José Alberto DOS REIS;
a los días actuales, ya impresas muchas páginas del
derecho procesal, propiamente desde nales de la
centuria pasada, sin cuestionar el principio dispositivo y
respetando, por tanto, el principio de iniciativa privada
del proceso (nemo iudex sine actore) y la determinación,
por las partes, del thema decidendum, ya se hablaba en
el ocio procesal y en todo ámbito, con mucha uidez,
de poderes discrecionales del juez, de rechazo in limine
de la demanda, de aportación probatoria ocial, de
dirección y conducción del proceso por el juez, de
principios de concentración, inmediatez y oralidad, en
n, de «publicización» o, mejor, de «socialización» del
proceso.
Pero ello no fue doctrina pacíca, aun de tiempos
recientes a la vigencia del Reglamento de Klein, se fue
marcando una lucha ideológica en el proceso civil,
cada vez más acentuada en el rechazo del pensamiento
no compartido; hasta que, arribado el fenómeno de
constitucionalización, y en él la visión fundamental de
garantías procesales, como soporte de la negación y
repulsa de un juez activo o director del proceso, que
escapa del margen constitucional, se dio declarada y
abiertamente una confrontación entre quienes rechazan
la publicización o socialización del proceso y quienes la
deenden.
En estos términos, la percepción procesal del
constitucionalismo evidenció la separación entre dos
iniciales lecturas procesales defectuosas y ofuscadas
de la justicia y libertad prometidas por la Constitución,
propias del publicismo y dispositivismo procesales, y las
constataciones del neoconstitucionalismo que, leídas
en materia procesal, se traducen en las de un nuevo
procesalismo o, mejor, del neoprocesalismo.
De manera que es motivación de estas líneas rendir
cuenta del tránsito de un viejo paradigma a un
* Catedrático de Derecho Procesal Civil, Maestro en Derecho con mención en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco,
Doctor en Derecho por la Ponticia Universidad Católica del Perú, grado académico obtenido con la máxima calicación que otorga esa Casa de Estudios (sobresaliente por
unanimidad); especializado en Tutela Jurisdiccional Efectiva y Debido Proceso en la Ponticia Universidad Católica del Perú; candidato a Doctor en Derecho e Investigación
por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa; Presidente de la Sociedad Peruana de Ciencias Jurídicas-SOPECJ. Es autor del libro Neoprocesalismo. Teoría del
proceso civil ecaz (ARA Editores, 2012) y coautor de varias obras, entre ellas, El derecho frente a la ciencia y la tecnología (PUCP, 2007), La fe del hombre en sí mismo o la lucha
por la libertad a través del proceso (EGACAL–San Marcos, 2008) y Código Procesal Civil comentado por los mejores especialistas (ADRUS, 2010-2011, tt. I-III). Es autor de diversos
artículos publicados en revistas especializadas nacionales, entre ellas universitarias (2004-2012), de centros de investigación jurídica (2005-2012) y del Consejo Nacional de la
Magistratura (2008), e internacionales, entre ellas, Revista de Derecho Procesal (Madrid, 2009), Ars Boni et Aequi, de la Universidad Bernardo O´higgins (Santiago, 2011), Revista
del Instituto Colombiano de Derecho Procesal (Bogotá, 2011), Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal y
otras publicaciones del Instituto Panamericano de Derecho Procesal (2007-2011).
1 Cf. CARNELUTTI, Francesco, 1952: Estudios de derecho procesal, EJEA, Buenos Aires, pp. 165 ss.
Un cambio de paradigma en el proceso ha sido el objeto de estudio para Roberto González en el presente
artículo. El autor hace un repaso por los diversos paradigmas que fueron marcando el proceso en la historia,
analizando principalmente lo que él considera el paleoprocesalismo con su discusión propia entre las corrientes
del publicismo y del dispositivismo procesal. A juicio del autor, esta etapa y sus discusiones deberían ser dejadas
en el pasado, debido a que sus paradigmas procesales están llenos de contradicciones con el nuevo paradigma
constitucional que es propio del neo-constitucionalismo, en el que es imperante debatir desde el ecientismo y el
garantismo procesal.
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nuevo paradigma en el derecho procesal y, en esta
empresa, hacer un breve repaso del acaecer histórico
del pensamiento procesal desde sus germinales
manifestaciones hasta el asentamiento de su
cienticidad y, en ella, de sus dos corrientes nales que
son el publicismo y dispositivismo procesales, haciendo
hincapié en la falacia de sus autodenominaciones de
«activismo» y «garantismo» procesales, respectivamente.
Este es el escenario en el que pretendo diferenciar el
surgimiento del último paradigma de la ciencia procesal,
que es el neoprocesalismo, no sin referir la concepción
del ecientismo y garantismo procesales que lleva
consigo, es decir, que los entiende en serio.
II. Devenir histórico del proceso hasta la antesala de
las dos últimas corrientes del paleoprocesalismo
1. De los orígenes al procedimentalismo
La autonomía del derecho procesal y la publicización
del proceso civil son conceptos implicados, pues el
desprendimiento del proceso de los causes del derecho
civil –ius vetus– dio casi inmediata uidez al desarrollo del
procesalismo que, diferenciado del procedimentalismo,
es el espacio de desarrollo del entendimiento de la
función sustitutiva de la jurisdicción y, por tanto, del
proceso con una nalidad pública que trasciende su
nalidad privada. Se asignó así, todo un vasto desarrollo
que enfoca la condición pública del proceso en el
personaje que encarna tal condición: el juez.
Un proceso civil tan autónomo como la clasicación
jurídica que lo estudia reconoce, en primer lugar, una
proyección subjetiva que se da con el ejercicio del
derecho de acción de quien es parte frente a quien es
autoridad estatal, y en segundo lugar, una proyección
objetiva que se da con la visualización de la nalidad
mediata del objeto del derecho procesal.
Pero procedimentalismo y procesalismo no son sino
estadios evolutivos del derecho procesal y, por tanto,
es necesario apreciarlos en el iter histórico del proceso,
porque eso permite advertir las raíces de la presencia,
tanto de lo privado como de lo público, en el proceso
civil.
En los orígenes, la concepción de una experiencia de
orden y certeza (experiencia jurídica) se fue formando
con los primeros atisbos de un grupo social (ubi societas
ibi ius). Siendo, entonces, el derecho facturado a la
sociedad existe una interdependencia vital entre ambos,
no siendo concebibles separados, por lo menos no
válidamente o con esa razón humana que los dignica
llamada civilidad.
La primaria organización humana no podía reconocer
autoridad, sobre su entorno existente, en quienes la
integraban, sino únicamente en un ser superior, uno
divino que hubiera creado todo lo que se podía ver
y sentir y del que su voluntad no era sino para que
el individuo supedite su conducta a ella; así, en las
diferentes expresiones culturales, demarcadas por el
tiempo y el espacio, esta línea explicativa del mundo se
expresó de diversas maneras, calando fuerte en algunas
civilizaciones que en la actualidad sufren la inmovilidad
religiosa de sus instituciones jurídicas; pero, asumiendo
expresiones morales o naturales en otras civilizaciones,
corroborando a entender alguna irrefutable verdad en
sus articios jurídicos que, como en el caso del civil law,
asumieron constantes transformaciones visibles en las
concepciones que explican sus instituciones y solventan
sus códigos2.
El derecho procesal cobró presencia luego de superada
la función privada de la defensa3, es decir, cuando se
asienta la prohibición de hacer justicia por mano propia4
y se torna ineludible superar la intervención de la familia
en la solución conciliatoria del conicto, entonces, no
quedaba sino endosar la solución del conicto a un
tercero (ex aequo et bono) que antes de ser funcionario
público era un sujeto privado5, que se servía de un
procedimiento privado arbitral6 en el que para hacer
efectiva su decisión nal en cada caso requería valerse
de una autoridad –jefe político o militar, sacerdote,
rey o príncipe– capaz de darle cumplimiento por la
fuerza, y es desde ahí que, superada la costumbre por
el derecho7, se mira en adelante al Estado moderno.
Pero, esta trayectoria no es resultado de escasos años,
conuyó en su traza el alto nivel cultural de los pueblos
griego y romano –sobre todo de este último–, que
calaron profundos surcos evolutivos de las instituciones
procesales de la antigüedad, más tarde desarrolladas
en las diferentes expresiones del inujo del proceso
romano.
1.1. Grecia
En la cultura griega, la tenue estructura jurídica que
aparece en germinales obras escritas son referencias
éticas, como las contenidas en los poemas homéricos,
bajo la inuencia de la teología que presentaba un
dios para cada fenómeno, virtud, maldad o debilidad,
eran tiempos donde la justicia se individualizaba en las
divinidades de Themis o Dike; era, pues, el surgimiento
de la norma divina que pasó a sustituir el uso de la fuerza
bruta por la imposición de una sanción, a que conduce
tal norma de ser vulnerada. Estaba impregnándose
en la conciencia del hombre el sentido criterio de que
fracturar el derecho de otro acarreaba un castigo.
El derecho procesal en el pensamiento griego ya daba
cuenta de una organización básica que contemplaba
(i) la competencia de los tribunales, según el objeto
de juzgamiento que se tenía asignado8, (ii) un
procedimiento preponderantemente verbal, que
parecía el escenario perfecto para que los defensores
2 Cf. COUTURE, Eduardo J., 1978: Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, pp. 12 ss.
3 Cf. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, 2000: Proceso, autocomposición y autodefensa – Contribución al estudio de los nes del proceso, Universidad Autónoma de México,
México D. F., pp. 72 ss.
4 Cf. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, 1984: Compendio de pruebas judiciales, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe-Argentina, p. 15.
5 Cf. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., 1989: Derecho procesal, t. I, Depalma, Buenos Aires, p. 23.
6 Sobre el mito del origen del proceso como arbitraje cf. GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Roberto, 2012: Neoprocesalismo. Teoría del proceso civil ecaz, ARA Editores, Lima, c. VI, sc. I, 1 y 7.
7 Cf. PODETTI, Ramiro, J., 1963: Teoría y técnica del proceso civil y trilogía estructural de la ciencia del proceso civil, EDIAR, Buenos Aires, p. 25.
8 Cf. ARISTÓTELES, 1954: La política, versión de Natividad MASSANÉS (Obras maestras), Editorial Iberia, Barcelona, l. VI, c. XIII.

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