Efectos de la Sentencia de Apertura del Concurso Preventivo
| Autor | Liliana Teresita Negre de Alonso . |
Siempre he enseñado a mis alumnos, y no existe diferencia en el nuevo texto legal, que la sentencia de apertura se asemeja a un sol a partir del cual se irradian todos los efectos y consecuencias que el concurso preventivo produce para el concursado y para todos aquellos que de algún modo han tenido alguna relación con él y que se encuentran comprendidos y afectados por ella, y que permite también vislumbrar cuándo terminará dicho proceso, siempre que el mismo se desarrolle con normalidad. Antes, tomando la fecha de la junta de acreedores, podíamos extraer -computando los plazos posteriores previstos en la ley- cuándo concluiría; ahora, con la audiencia informativa, es perfectamente determinable la duración total del proceso -incluido el caso del cramdown-, salvo que el juez por la cantidad de acreedores o categorías resuelva en la sentencia de categorización ampliar el mal llamado plazo de exclusividad.
Es dable recalcar, antes de entrar de lleno al tratamiento de los efectos, que la ley no ha modificado el título del antiguo artículo 14: Resolución de apertura. Contenido, pese a la crítica que el mismo había suscitado2, aunque ello tiene relación con los requisitos de fundamentación o no que el juez debe verter.
Las providencias simples se refieren a lograr el desarrollo del proceso sin sustanciación, u ordenan actos de mera ejecución; la característica principal de esta clase de resoluciones reside en la circunstancia de que son dictadas sin sustanciación, es decir sin que se encuentren precedidas por una contradicción (efectiva o legalmente prevista), suscitada entre las partes o entre cualquiera de éstas y un tercero3, y en realidad actualmente pareciera que las causales de rechazo de la apertura del concurso son taxativas, en ellas no se encuentra incluida la ausencia del estado de cesación de pagos, por lo menos en dicha instancia procesal.
La ley 19.551 establecía que se debía rechazar la petición cuando no se hubiese dado cumplimiento a los requisitos formales y cuando la causa no fuera de la competencia del tribunal, lo que no era óbice para el análisis de los requisitos sustanciales por parte de la jurisprudencia; en dicha oportunidad, Cámara expresaba que los motivos que contenía la ley 19.551 eran taxativos, por lo cual no caben otros, y se preguntaba si la ausencia de los presupuestos sustanciales de los concursos -estado de cesación de pagos, sujeto comprendido en el artículo 2º de la ley concursal- obstaba a la apertura del proceso, opinando que, a pesar del silencio legal, la respuesta afirmativa se imponía para no caer en el absurdo4.
La cesación de pagos es una condición esencial para la procedencia del concurso entendiendo la misma como la impotencia del patrimonio frente a las deudas ciertas y exigibles que lo gravan.
Juzg. Civ. y Com. Nº 1, 1ª Circ. Jud., San Luis, "Griotti, Roberto s/Concurso preventivo", 23-2-95
Actualmente se agrega el requisito de que sea sujeto concursable y no se incluye como presupuesto objetivo de procedencia de la apertura la existencia del estado de cesación de pagos. Si bien el Mensaje de Elevación habla de flexibilización de procedimientos y de mantener el estado de cesación de pagos en la forma como actualmente la jurisprudencia lo venía entendiendo, nada se dice en relación a esta modificación.
A mi criterio la opción efectuada por el legislador de incluir la demostración de ser sujeto concursable en esta etapa y no el estado de cesación de pagos indudablemente está marcando una diferencia con la legislación anterior, está excluyendo aquí la demostración de ese estado, y lo deja para la oportunidad en que la doctrina dice que realmente se puede demostrar, y que es cuando se efectiviza el informe general, verdadera auditoría de pasivos. Si la ley enumera las causales de rechazo de la petición, y amplía el artículo en relación al texto anterior y no incluye el estado de cesación de pagos, entiendo que no puede ser causal de rechazo de la petición de concurso su falta de demostración en esta etapa procesal, sin perjuicio de que sea valorada oportunamente. Claro que asumo que esta posición puede llevarnos a correr el riesgo de que se vuelvan a plasmar situaciones no queridas, como la ocurrida con el caso de "El Dorado"5, pero, atendiendo a la brevedad de los plazos actuales y al daño menor, considero que debe procederse a la apertura del concurso y valorarse el estado de cesación de pagos en la oportunidad de presentar el informe general.
En relación al peticionante del concurso preventivo, la resolución de apertura produce dos efectos en forma paralela, el efecto personal y el patrimonial.
El deudor tiene el deber impuesto por la ley de colaboración e información al síndico y al juez, en relación a todas las cuestiones que se le planteen tendiente a reconstruir su patrimonio, o a la conformación de la masa pasiva. Ese deber se encuentra plasmado en el artículo 17 de la ley, al establecer la sanción en caso de incumplimiento del mismo: "...omita las informaciones que el juez o el síndico le requieran, incurra en falsedad en la que produzca o realice algún acto en perjuicio evidente para los acreedores..."; hemos sostenido con anterioridad, que dicha obligación legal6 tiene un límite, que es la incriminación del sujeto concursable; si bien el juez concursal tiene amplias facultades, que se asemejan a las que tienen los jueces penales, ellas no son ilimitadas.
Los ordenamientos procesales penales contienen normas que prevén que el imputado no puede ser obligado a declarar contra sí mismo, pero el ordenamiento concursal no prescribe nada al respecto, no obstante lo cual el deudor podrá negarse a declarar cuando lo requerido implique culparse a sí mismo basándose para ello en lo dispuesto por el artículo 18 de la Constitución Nacional. Esa es la valla de las facultades del juez concursal, quien a los efectos de su investigación deberá recurrir a otros medios, a otras pruebas, informes, revisación de legajos, intimación a terceros, averiguaciones en reparticiones públicas, etcétera; pero no podrá sancionar la negativa del deudor, cuando tiene dicho fundamento.
Dicho deber de información y colaboración cuenta con medidas que ordena la ley necesarias para su cumplimiento, restringiendo el derecho ambulatorio del deudor a fin de que al momento de requerírselo se encuentre a disposición del tribunal o del síndico: no puede viajar al exterior sin previa comunicación al juez del concurso, haciendo saber el plazo de la ausencia, el que no podrá ser superior a los cuarenta días corridos. En caso de ausencia por plazos mayores deberá requerir autorización judicial; dicha medida se aplica también a los socios con responsabilidad ilimitada.
En la ley 19.551 directamente se encontraba prohibida la salida del país sin previa autorización judicial, consecuentemente en la sentencia de apertura existía un requisito hoy derogado que era la comunicación necesaria para asegurar el cumplimiento de dicha norma, es así que se oficiaba a la Policía Federal, Gendarmería, Prefectura Naval, Ministerio del Interior, etcétera, y cada vez que se concedía la autorización se debía comunicar a dichos organismos que el deudor se encontraba autorizado para salir del país, con el libramiento de nuevos oficios, resultando absolutamente engorroso el trámite; por otro lado, también se había planteado la cuestión del límite temporal de dicha restricción ambulatoria, en tanto el artículo 66, segunda parte, cuando se refería a la subsistencia de las medidas luego de homologado el acuerdo, no enumeraba el artículo 26, lo que dio lugar al dictado del fallo plenario:
La interdicción dispuesta por el artículo 26 de la ley 19.551, no subsiste necesariamente hasta la finalización del concurso preventivo.
Cám. Nac. Com. en pleno, "Industrias Rab S. A.", 2-5-85, J. A. 1985-II-310; L. L. 1985-169
Que brevitatis causa, la cuestión no tiene específica recepción en la ley 19.551, siendo los artículos 26, 62, 66, 74, 107 y 297 de la ley concursal, entre otros, los que sustentan opuestas soluciones jurisprudenciales, a los que me remito. Que dentro de las posibilidades que propician las normas citadas, y dentro del sentido que procede atribuirles a través de la valoración de la conducta que se interprete con tales normas, procede meritar el escaso tiempo transcurrido desde que se resolvió la homologación, las gestiones que imperiosamente debe efectuar la concursada y a la que se condicionaría derechamente el cumplimiento del concordato, según se consigna en los...
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