Dos visiones sobre: la discrecionalidad del juez y la necesidad de imponerle límites
| Autor | Efraín Hugo Richard |
ADVERTENCIA PRELIMINAR
En el panel que compartimos con el jurista portorriqueño Gerardo Carlo Altieri se nos requería la visión en nuestro país sobre la discrecionalidad del juez en los concursos.
Se nos otorgó 6 minutos para exponer esa visión, que cumplimos ajustadamente y que ahora reflejamos en la primera parte del ensayo que se nos solicitó por Ana Belén Campuzano y Miguel Raspall, para exponer en la segunda parte una justificación más detallada.
Lo hicimos y lo hacemos en relación al concurso de sociedades, por su complejidad intentando un análisis sistémico de la ley concursal, la Constitución Nacional, el reciente Código Civil y Comercial, y la Ley General de Sociedades con reformas coetáneas, además de su nombre.
PRIMERA PARTE
Sobre la discrecionalidad del juez en la homologación de acuerdos
SÍNTESIS. La ley 24522 que regula los concursos y quiebras en la República Argentina, dispone en torno a la homologación por el juez del acuerdo logrado en el art. 54 apartado 4 y final: “En ningún caso el juez homologaría una propuesta abusiva o en fraude a la ley”. Resulta así que se ha limitado la discrecionalidad judicial, imponiendo que las prouestas que formule la sociedad deudora no sean abusivas ni en fraude a la ley. Parece fundamental determinar a que ley refiere la norma. Y a esto dedicamos nuestra visión en los concursos de sociedades integrando el sistema jurídico.
On the discretion of the judge in the approval of agreements
ABSTRACT. Law 24522, which regulates bankruptcies in the Argentine Republic, provides for the approval by the judge of the agreement reached in Article 54, Section 4 and final: "In no case would the judge approve an abusive or fraudulent proposal to the law". As a result, judicial discretion has been limited, establishing that the proposals formulated by the debtor company are not abusive or in violation of the law. It seems fundamental to determine to what law the norm refers to. And to this we dedicate our vision in societies bankruptcies integrating the legal system.
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PRESENTACIÓN.
La ley argentina del 95 aparentemente cohartó las facultades del juez para no homologar un acuerdo logrado con mayoría de los créditos verificados y declarados admisibles, con muchos de ellos cedidos a terceros posteriormente a su verificación.
Los jueces reaccionaron y reclamaron la facultad jurisdiccional de velar por la legalidad de las propuestas y los acuerdos. La ley se reformó y determinó en su apartado 4 y final: “En ningún caso el juez homologaría una propuesta abusiva o en fraude a la ley”. Obviamente comprende al acuerdo con esa propuesta. Texto según art. 17 ley 25589 que reformó la ley 24522 del año 1995, el 15 de mayo de 2002.
La doctrina concursalista y la judicial se detuvo en la abusividad de la propuesta desde su economicidad cuando a la quita –sin límites precisos- se sumaba la espera en un país con alta inflación, generándose diversas formas de posibilidades para mejorar la propuesta ya votada –tercera vía-, llegando a imponer el quantum condicionando la homologación a la aceptación de la deudora.
A las quitas sin límites –incluso más allá que lo constitucional permitiría-, se sumaba que el criterio no distinguía entre concurso de persona humana y de persona jurídica sociedad.
A nuestros viejos criterios, que todos ustedes han soportado, donde trataba de fijar principios de cierta universalidad –como se intentará en este Congreso en comunicaciones para nuestro país dentro de investigaciones internacionales que hemos promovido con Alicia Ferrer Montenegro e integrado en la generada por Ana Belén Campuzano y Juan José Rodríguez Maceda, nos hemos referido y logrado algunos apoyos a las críticas sobre las costumbres contra legem de la práctica concursal, recogiendo la idea del esfuerzo compartido de capitalización por los socios para compatibilizar las quitas a los acreedores –Truffat, Carlino y Botteri-. Correlativamente se gestó el nuevo Código Civil y Comercial vigente desde el 1° de agosto de 2015, cuyos alcances aún se están interpretando, particularmente en su incidencia en los concursos de sociedades..
Este nuevo Código en su título preliminar impuso la integridad del sistema jurídico - art. 2-, la buena fe –art. 9-, la corrección al abuso de derecho –art. 10- y la reconducción de efectos ante el fraude a la ley –art.12-, para luego imponer en el art. 150 CCC la preminencia e inmodificabilidad de las normas imperativas de la ley específica de cada persona jurídica y en su defecto las del Código, que en nuestro caso se integran, bajo un principio de libertad bajo responsabilidad para evitar daño, para lo cual se permite promover acciones para prevenirlo o atenurlo –art. 1710-.
En las normas imperativas o indisponibles de la Ley General de Sociedades se reconocen las que previenen efectos nocivos para terceros, donde lucen las causales de disolución, particularmente las de los 94.4 imposibilidad financiera o patrimonial de cumplir el objeto o actividad, y la del art. 94.5 existencia de patrimonio neto negativo. A su vez constatadas esas causales, que en el 99% de los concursos se exteriorizan, el nuevo art. 100 impone la decisión del órgano de gobierno de remover la causal y acreditar razonablemente la viabilidad economica y social de la actividad.
Correlativamente el obiter dictum de la Corte en el caso Comercial del Plata S.A.rechazando recursos para homologar un acuerdo generó la atención sobre el régimen societario para anticiparse a la crisis y actuar como medios preconcursales, incluso la solución final ante idas y vueltas fue la capitalización de pasivo que ocupó el 91% del capital social, reteniendo los originales el 19%.
Lo protegible es la empresa viable, y para ello es conveniente su organización como sociedad para facilitar la reorganización, en la idea que hay intereses concurrentes, particularmente de proveedores y trabajadores, subrayando que en materia societaria el riesgo es centralmente de los socios, cuando en la crisis patrimonial de la persona humana es de los acreedores, pues no hay otros patrimonios –por eso cuestionamos el llamado “mejor interés de los acreedores” por lo menos en la inteligencia de la doctrina argentina.
Correlativamente vemos como se esta gestando un llamado derecho societario de crisis, reclamado por Nigro, y con informaciones de Daniele Vattermoli, sobre la congruencia entre la actuación de los socios y la crisis de las sociedades, tema que venimos sosteniendo desde la fundación del IIDC.
Ese criterio aritmético de abusividad nunca fue contrastado con el criterio económetrico del perjuicio a acreedores frente a quita y espera, y el enriquecimiento indirecto o directo a los socios, que no resistirían ningún test de abusividad, ni considerar el costo para la sociedad de pagar impuesto a las ganancias, aunque en forma diferida. Pero el tema es más grave frente al fraude a la ley societaria.
Algun autor italiano ha señalado que no puede tratarse a los acreedores como socios sin derechos, haciéndoles soportar las pérdidas sin ningún derecho de futuro en caso de éxito de la sociedad viabilizada.
En las homologaciones judiciales se hacen escuetas referencias al abuso, pero ninguan referencia al fraude a la ley, cuyo tratamiento se soslaya aunque se mencione. Y en el derecho argentino, con una visión sistémica el fraude a la ley en caso de quitas lo es a la ley societaria.
Lo explicamos. La ley concursal no es una isla y a las sociedades, conforme el art. 150 del nuevo Código Civil y Comercial se deben aplicar en primer lugar las normas imperativas de la ley específica que las regula y las del Código Civil y Comercial, y recién luego las de la ley especial o sea en el caso la concusal.
Frente a la existencia de causales de disolución de carácter patrimonial, que como normas de protección a terceros son imperativas y que no requieren ser declaradas pero que los administradores deberían poner en conocimiento de los socios, sin plazo deben optar imperativamente por reintegrar el capital o patrimonio social –conforme al art. 1° LGS-, capitalizar por si, terceros o el pasivo, o resolver liquidar la sociedad, conforme las opciones imperativas del art. 96 LGS. Desde aquella existencia o constatación asumiendo responsabilidad por los daños que pudieran generar, al depender de su diligencia evitar daños, ante la inexistencia de plazo para la remediación..
Obviamente la sociedad puede presentarse en concurso, aún en liquidación, pero sería un fraude a la ley societaria, a sus normas imperativas, que los socios intentarán que la pérdida fuera asumida por los acreedores por las quitas o reducciones a sus declarados legítimos créditos.
En suma, el juez debe resolver con sensatez, conforme a esa prohibición de la ley, que se enmarca en libertad bajo responsabilidad: Art. 1 Ley general de sociedades “las pérdidas están a cargo de los socios”, o normas de sociedades con una opción imperativa sin plazo de al haber perdido el patrimonio capitalizar o liquidar –ar. 96 LGS- y art. 99 responsabilidad solidaria de administraciones y socios en su caso, que conforme el art. 167 CCC son los que conociendo o debiendo conocer omitieron sus deberes, en una palabra el grupo de control, no el mero accionista. Claro que, insisto los jueces ignoran esa modificación del Código Civil y Comercial del año 2015 y se limitan a un control de abusividad aritmético midiendo solo la pérdida de los acreedores, y ni siquiera la ganancia de los socios. Del fraude a la ley societaria, al desconocimiento de sus normas imperativas ni una palabra, salvo el atisbo de la Corte que he indicado.
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SEGUNDA PARTE
SOBRE EL ABUSO Y EL FRAUDE A LA LEY EN PROPUESTAS CONCURSALES DE SOCIEDADES
I – INTRODUCCIÓN.
Ahora corresponde que nos explayemos en torno a cómo se determina el abuso de derecho o fraude a la ley en una propuesta formalizada por una sociedad en su concurso. Se trata justamente de demarcar las facultades judiciales...
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