El dominio público

AutorJuan Carlos Cassagne
Páginas313-336
1. EXCURSO SOBRE LAS CONCEPCIONES DEL DOMINIO PÚBLICO
Como toda institución del mundo del derecho, el dominio público constituye
una categoría histórica que, continuamente, se va modelando conforme a la
realidad de cada tiempo y lugar. Sin embargo, a través de la historia de la institu-
ción,seperlacomounrasgodeestacategoríaelhechodecontarconunrégimen
de protección especial, distinto al dominio o propiedad privada (en sentido amplio),
caracterizado por la nota principal de su indisponibilidad o inalienabilidad1, a la
que se añaden la inembargabilidad e imprescriptibilidad junto a la circunstancia
de contar con un régimen típico de afectación al uso común.
Pues si bien, en diferentes épocas del mundo civilizado, los bienes del Empe-
rador, Rey o de la Corona, no se distinguían de aquéllos que eran de uso común
por el pueblo, lo cierto es que la nota de indisponibilidad, que se consolida en
Francia con el Edicto de Moulins de 15662, constituye su principal característica,
manteniéndose hasta la Revolución Francesa. Sin embargo, la ruptura del principio
deindisponibilidadenlaFranciarevolucionaria,ocasionadaporcausasnancieras
y la necesidad de acentuar la centralización del poder de la Nación, fue seguida
de una rápida restauración del citado principio, restauración que se consolida con
el dictado del Código Napoleón en 1804, en el que se consagra la distinción entre
dominio público y dominio privado3.
Años más tarde, la doctrina francesa profundiza esta distinción debiendo
reconocerse que la construcción del concepto (que podría decirse moderno) del
dominio público, cobra relieve doctrinario y jurisprudencial a partir de la obra de
Víctor Proudhon, decano de la Facultad de Derecho de Dijon, quien pública los
cinco volúmenes de su Traité du domaine public en 1833-18344. Esta distinción entre
dominio público y dominio privado fue objeto de críticas en el seno de la doctrina
francesa posterior al advertirse que los regimenes jurídicos de ambas categorías
dominiales no forman un bloque monolítico ya que, por una parte, no todos los
1 Vid: LAUBADÈRE, André de, Traité de Droit Administratif, actualizado por VENEZIA, Jean-Claude
y GUADEMET, Yves, Tº 2, 8ª ed., LGDJ, París, 1986, p. 127.
2 CHAPUS, René, Droit Administratif General, Tº 2, Montchrestien, París, 1985, p. 285 y ss.
3 LAUBADÈRE, André de, Traité de Droit Administratif, cit., Tº 2, pp. 127-128.
4 CHAPUS, René, Droit Administratif, cit., Tº 2, p. 287.
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bienes del dominio público están sometidos a reglas absolutamente idénticas y,
por la otra, existen bienes de dominio privado que contienen normas derogatorias
del derecho común5. Esta constatación ha llevado a subrayar la relatividad de la
distinción señalándose que hay como una escala de la dominialidad (échelle de la
dominialité, según la expresión metafórica de Duguit)6.
Con todo, estas opiniones, aún cuando tienen el mérito de haber puesto el
acento sobre el carácter relativo de la distinción y la diferente graduación de los
regimenes dominiales7, deben confrontarse con la realidad que exhibe el derecho
positivo de cada país8 y la construcción dogmática que efectúan la doctrina y la
jurisprudencia.Porlodemás,nadaimpideadoptarunaclasicaciónancladaen
el ordenamiento positivo y reconocer simultáneamente su relatividad.
El peculiar fenómeno de fragmentación y dispersión, acentuado en el mundo
actualalproyectarsealcampodelderecho,hadadolugarainnidaddedoctrinas
y categorías jurídicas cuya aparición responde las más variadas causas, entre las
que cuentan desde la pretensión de originalidad de los juristas hasta la adopción
o creación de posturas por razones ideológicas, habiéndose señalado que el do-
miniopúbliconogozadelrelativogradodepacicaciónquehanalcanzadootros
institutos jurídicos9.
En ese escenario complejo se sitúa la crítica concerniente a la llamada concep-
ción de la propiedad pública o propietarista10 del dominio público, la cual se ha
intentado sustituir por dos concepciones diferentes. Mientras una pone el acento
en la idea de potestad que el Estado tiene sobre los bienes del dominio público11 es
decir, por un título de intervención (cuya paternidad corresponde a Villar Palasí)12,
5 VéaseunreejodeestaposturaenUGOLINI,Daniela,Bienes privados del Estado, Astrea, Buenos
Aires, 2015, p. 9 y ss.
6 LAUBADÈRE, André de, Traité…, cit., Tº 2, p. 126, apunta que AUBY participa de dicha opinión.
7 LAUBADÈRE, André de, Traité…, cit., Tº 2, p. 126-127.
8 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe, Direito Administrativo, 4° ed., Saraiva, San Pablo, 2008, p. 200,
señala que en el derecho brasileño, al lado de los bienes de uso especial y de los bienes dominiales
(que son disponibles, como nuestros denominados bienes del dominio privado o tierras públicas)
se encuentran los denominados bienes de uso común del pueblo como los caminos, plazas y
playas,quenosonsusceptiblesdeidenticación.
9 LAGUNA DE PAZ, José Carlos, La autorización administrativa, Thomsom- Civitas, Madrid 2006, p.46.
10 Sibienel término“propietarista”nogura eneldiccionario delaReal AcademiaEspañola,el
mismo es usualmente utilizado por la doctrina administrativista de nuestro país. Cabe advertir
que la corriente que sostiene la existencia de una propiedad pública debe distinguirse de aquella
quesustentalaconguracióndeladederechodepropiedadprivada.Estaúltima,sostenidaantaño
por CAPITANT respecto de todos los bienes del Estado no llegó a extenderse en nuestro suelo.
En cambio, tanto en Francia como en Argentina se ha impuesto la concepción de la propiedad
pública para encuadrar el dominio afectado al uso común de los habitantes del Estado, aunque
se discuta si la titularizad real pertenece al pueblo o al Estado.
11 DE LA RIVA, Ignacio, “La naturaleza jurídica del dominio público”, en REINA TARTIÈRE, Gabriel
de, (Coord.), Dominio Público, Heliasta, Buenos Aires, 2009, p. 195 y ss.
12 Para BIELSA, sobre los bienes del dominio público “el Estado ejerce una función de reglamen-
tación del uso… El estado tiene un superior derecho de policía y no un derecho de propiedad”,

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