La distribución de los riesgos en los contratos colaborativos de construcción
| Autor | Juan Eduardo Figueroa Valdés |
| Cargo | Magister Derecho Internacional, Inversiones , Comercio y Arbitraje Internacional, Universidad de Heidelberg |
| Páginas | 197-221 |
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
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La distribución de los riesgos en los contratos
colaborativos de construcción
The Assignment of Risks in Collaborative Construction
Contracts
Juan Eduardo Figueroa Valdés*
Universidad de los Andes, Santiago, Chile
Resumen:
El presente artículo examina, en particular, cuáles son los riesgos propios de todo proyecto
de construcción y, a partir de ellos, explica cuál ha sido la modalidad de distribución de
los riesgos utilizada en los contratos tradicionales de construcción. Así, se constata
que ella no soluciona en forma adecuada la asignación de los riesgos y la atribución de
culpa, encareciendo los proyectos de construcción. En respuesta a cómo enfrentar dichas
dicultades, se estudian los contratos colaborativos, sus elementos comunes, clases y
la forma en que se distribuyen los riesgos en éstos, efectuándose un análisis detallado
del contrato colaborativo por excelencia, esto es, el contrato de alianza, para terminar
efectuando un estudio en particular acerca de cómo se realiza la distribución de los riesgos
en los modelos contractuales de construcción internacionales estandarizados, como son los
contratos FIDIC, NEC y FAC-1.
Abstract:
This article examines in particular which are the risks inherent in any construction project,
and from them, explains the risk assignment method used in traditional construction
contracts, noting that it does not adequately solve the allocation of risks and attribution
of blame, making construction projects more expensive. In response to how to face these
diculties, this paper studied the collaborative contracts, their common elements, classes
and the way in which risks are distributed, making a detailed analysis of the collaborative
contract par excellence, that is, the alliancing or Integrated Project Delivery, to nish carrying
out a particular examination of how risk assignment is treated in standardized international
construction contractual models, such as FIDIC, NEC and FAC-1 contracts.
Palabras clave:
Distribución de riesgos – Contratos colaborativos – Contrato de alianza – Contratos FIDIC –
Contratos NEC – Contrato de construcción FAC-1
Keywords:
Risk assignment – Collaborative contracts – Alliance contract – FIDIC contracts – NEC
contracts – FAC-1 construction contract
Sumario:
1. Introducción – 2. Los riesgos en la industria de la construcción – 3. La distribución de
los riesgos en los contratos de construcción tradicionales – 4. Los contratos colaborativos
de construcción: características y clases – 5. Distribución de los riesgos en los contratos
colaborativos de construcción – 6. Distribución de los riesgos en los modelos contractuales
internacionales – 7. Conclusiones – 8. Bibliografía – 9. Glosario
Revista Derecho & Sociedad, N° 55 / pp. 197 - 221
FECHA DE RECEPCIÓN: 01/07/2020
FECHA DE APROBACIÓN: 17/10/2020
* Magister Derecho Internacional, Inversiones , Comercio y Arbitraje Internacional, Universidad de Heidelberg, ex abogado integrante
de la Corte Suprema de Chile, Director de la Sociedad Chilena de Derecho de Construcción, Árbitro Internacional, Presidente de la
Comisión de Legislación de la Cámara de la Construcción de Chile, socio del Estudio Jurídico Figueroa, Illanes , Huidobro y Salamanca,
Director Académico Diplomados de Derecho de la Construcción y de Derecho Inmobiliario, Universidad de los Andes, Santiago, Chile.
Profesor Heidelberg Center para América latina. ORCID Id: 0000-0003-4864-8829. Contacto: jef@hs.cl
Este documento ha sido elaborado con la colaboración de la Abogada María Elisa Illanes Sotta, Licenciada en Derecho de la Ponticia
Universidad Católica de Chile.
| Contratos Estandarizados y Entornos en Colaboración |
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Asociación Civil
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Revista Derecho & Sociedad, N° 55, Noviembre 2020 / ISSN 2079-3634
1. Introducción
Atendida la extensión de tiempo que implica el desarrollo de grandes y medianos proyectos de construcción,
sumado a las complejidades propias de una industria oscilante y que depende en gran medida del mercado
local, los riesgos a los que se ven expuestos los diversos participantes son innumerables. En efecto, por
mucho que las partes establezcan un catálogo detallado de los eventuales peligros o situaciones riesgosas
que pudieran presentarse en un determinado proyecto, ese listado podría tornarse insuciente, ya que,
en la práctica, pueden acontecer situaciones muy difíciles de prever. Esto es precisamente lo que nos ha
enseñado nuestra historia reciente, con la pandemia mundial del COVID-19, cuyos alcances han sido y
seguirán siendo insospechados y muy difíciles de prever por la mayoría de nosotros.
El éxito de un proyecto de obra depende, en gran medida, del adecuado gerenciamiento estratégico
de los riesgos asociados al mismo. En este sentido, la práctica contractual de la industria con el tiempo
ha demostrado que una asignación sumamente estructurada de los riesgos puede resultar ineciente e
incluso perjudicial para alguna de las partes o terminar encareciendo, en último término, el proyecto. Para
corregir lo anterior, así como otros problemas de los modelos tradicionales de construcción, en las últimas
décadas han surgido nuevas modalidades de contratación, que ponen el énfasis en la colaboración entre
los participantes y donde las responsabilidades que asume cada cual no son la excepción, ya que, se busca
generar un equilibrio y una eciente distribución de los riesgos.
Para realizar un análisis acabado sobre la materia, en primer lugar, nos detendremos en los riesgos propios
de todo proyecto de construcción; a continuación, nos ocuparemos de la modalidad de distribución de
los riesgos utilizada en los contratos tradicionales de construcción; luego, estudiaremos los contratos
colaborativos, sus elementos comunes, clases y la forma en que se distribuyen los riesgos en éstos, para
lo cual prestaremos especial atención al contrato de alianza; para, nalmente, explicar cómo se realiza la
distribución de los riesgos en los modelos contractuales de construcción internacionales estandarizados,
como son los contratos FIDIC, NEC y FAC-1.
2. Los riesgos en la industria de la construcción
La Real Academia Española dene riesgo como la “contingencia o proximidad de un daño”1, vale decir, la
posibilidad de que un hecho dañoso pueda o no suceder. Desde un punto de vista jurídico, López Santa
María, a propósito de la teoría de los riesgos que se desprende de la legislación chilena, sostiene que la voz
“riesgos”, “evoca en materia contractual el acaecimiento de un caso fortuito o fuerza mayor”2. Por su parte,
Alessandri Rodríguez dene el riesgo como “el peligro especial que puede correr una cosa a consecuencia
de un caso fortuito o fuerza mayor y que coloca a una persona en la necesidad de soportar la pérdida o
deterioro que de él provenga”; y agrega que “en otra acepción puede denirse el riesgo en un contrato,
como el peligro de perder el derecho que del contrato resulta”3.
La doctrina más reciente no incluye dentro de la denición de riesgo los conceptos de caso fortuito o fuerza
mayor, ya que, éste puede tener su origen en otras causas. Al respecto, resulta imperativo distinguir el
riesgo y el daño, donde el primero es la posibilidad o probabilidad de que algo suceda y el segundo es la
consecuencia del acaecimiento del riesgo, que, en los hechos, deberá ser asumido por alguna de las partes
contratantes o por todas en forma conjunta4.
Resulta también pertinente distinguir los conceptos de riesgo y de responsabilidad en materia contractual.
Mientras la responsabilidad que se deriva de un incumplimiento contractual busca hacer recaer sobre
el deudor incumplidor la carga del daño generado por un hecho imputable a él, el riesgo en materia
contractual apunta a denir quién y cómo deberá soportar la pérdida de la ventaja que había sido prevista
por las partes contratantes5.
Para dimensionar en forma adecuada la extensión de riesgos que existe frente al desarrollo de un proyecto
de construcción, se han ido catalogando y creando matrices de riesgos. Una primera clasicación más
bien general de los riesgos es según el origen de los mismos, donde podemos encontrar: riesgos de la
1 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, https://dle.rae.es/riesgo.
2 Jorge López, Los Contratos Parte General (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1986), 424.
3 Arturo Alessandri, Teoría de la obligaciones, 2da edición (Santiago: Zamorano y Caperán, 1934), 243, citado en: Cristián Papic, Análisis
critico de la teoría de los riesgos general en las obligaciones de hacer (Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2017), 7.
4 Cristián Papic, Análisis critico de la teoría de los riesgos general en las obligaciones de hacer (Santiago: Universidad de Chile, Facultad de
Derecho, 2017), 8.
5 Mónica Morales, Guillermo Ramírez y Luz Romano, “Distribución del riesgo en el contrato de construcción: perspectiva internacional,”
Revista e-Mercatoria, vol. 8, no. 2 (2009), https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/emerca/article/view/2032.
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