La discriminacion y algunos de sus calificativos: directa, indirecta, por indiferenciacion, interseccional (o multiple) y estructural.

AutorSalome Resurreccion, Liliana Maria

Sumilla 1. Introduccion 2. Concepciones de la discriminacion 3. La discriminacion y algunos de sus calificativos 3.1. Discriminacion directa y discriminacion indirecta 3.2. Discriminacion por indiferenciacion 3.3. Discriminacion interseccional (o discriminacion multiple) 3.4. Discriminacion estructural (o sistemica) 4. Conclusion Referencias 1. Introduccion

La historia de los derechos humanos puede ser descrita como una historia de lucha contra la discriminacion (Asis y Cuenca, 2012, p. 63), lo que se ha puesto especialmente de manifiesto durante el siglo XX y lo que llevamos del siglo xxi. Por este motivo, no resulta extrano que la prohibicion de discriminacion se haya incorporado en las legislaciones de los Estados democraticos y con frecuencia al mas alto nivel normativo, es decir, en las normas constitucionales. Asimismo, la no discriminacion se ha plasmado en numerosos instrumentos internacionales (1).

Pese a su importancia, aun existe cierta ambiguedad en cuanto al sentido que debe darse a la voz discriminacion pues, como senala Barrere Unzueta, este concepto se suele definir en terminos distintos segun el enfoque (1997, p. 22). En atencion a ello, se adoptara como punto de partida la conocida distincion entre > y >, a fin de examinar los distintos puntos de vista que existen sobre la discriminacion. Asimismo, se analizara la forma en que el contenido de la prohibicion de discriminacion se ha ido ampliando y haciendo mas complejo a partir de los siguientes calificativos: directa, indirecta, por indiferenciacion, interseccional (o multiple) y estructural.

Para ello se tomaran especialmente en cuenta los avances producidos en esta materia a nivel de la doctrina, la legislacion y la jurisprudencia, tanto a nivel nacional como en el derecho comparado. Asimismo, se hara referencia a diversos instrumentos internacionales de proteccion de los derechos humanos.

2. Concepciones de la discriminacion

Esta seccion lleva por titulo > de la discriminacion, a fin de plantear la posible aplicacion a este problema de la conocida distincion entre concepto y concepcion empleada por Ronald Dworkin a proposito de la interpretacion constitucional (1998, pp. 132 y ss.; 1986, pp. 70 y ss.). Esta misma distincion ha sido posteriormente aplicada por otros autores en el campo de los derechos humanos. Es el caso de Perez Luno, quien senala que:

Reducida a sus elementos mas simples dicha distincion se cifra en que mientras el concepto alude al significado teorico y general de un termino, la concepcion hace referencia a la forma de llevar a la practica un concepto. Cuando apelo a un concepto--indicara Dworkin--planteo un problema; cuando formulo una concepcion intento resolverlo (Perez Luno, 1987, p. 47, cursivas en el original).

Tambien Prieto Sanchis (1990) ha apelado a este doble acercamiento para explicar su punto de vista sobre los derechos humanos:

[...] la idea que quiero sugerir es que los derechos humanos, como categoria etica, cultural e historica--es decir, prenormativa--no constituye una concepcion cerrada y acabada de la que puedan beber los ordenamientos positivos, sino un concepto abierto a distintas concepciones y desarrollos; y, en consecuencia, no existe una formulacion canonica ni una forma exclusiva de respetar las exigencias derivadas de tales derechos (p. 91). Algo similar ocurre con la discriminacion pues aun existe cierta ambiguedad en cuanto al sentido que debe darsele. Asi, por ejemplo, en el discurso juridico moderno se suele distinguir entre un sentido > y un sentido > de la discriminacion. Segun esta clasificacion--que es una de las mas difundidas--la diferencia radica en que mientras la discriminacion en sentido amplio hace referencia a toda infraccion del principio general de igualdad, la discriminacion en sentido estricto se refiere a aquella violacion de la igualdad en la que, ademas, concurre alguno de los criterios de diferenciacion prohibidos por el ordenamiento, como son el sexo, la raza, la religion, entre otros (cf. Garrido Gomez, 2009, pp. 14-15; Rey Martinez, 1995, p. 56).

Sin embargo, no es esta la unica clasificacion posible pues algun sector de la doctrina se ha referido tambien al caracter intragrupal o intergrupal que se puede dar a la discriminacion (Barrere Unzueta, 2003, pp. 10-11). Por este motivo, a fin de dar cuenta de las diferencias mencionadas, a continuacion se presentan cuatro diferentes usos de la voz discriminacion.

  1. La discriminacion como trato diferenciado (neutro)

    La discriminacion puede ser entendida como un sinonimo de >, con lo cual no lleva aparejada una connotacion positiva o negativa, favorable o desfavorable, justa o injusta. Bajo esta concepcion, la voz discriminacion puede ser considerada como un termino > (Barrere Unzueta, 1997, p. 19). Esta manera de entender la discriminacion se ve reflejada en el uso de expresiones como > y, en el polo opuesto, >. En ambos casos la voz discriminacion se presenta como un termino neutral y es la presencia de los calificativos > y > la que pone de manifiesto que la primera, a diferencia de la segunda, constituye una diferenciacion no justificada, desfavorable o injusta.

  2. La discriminacion como diferenciacion injusta

    Si desde la perspectiva anterior se considera que las palabras > y > son neutrales y tienen un mismo significado, existen autores que, por el contrario, establecen una clara diferencia entre ambas. Asi, por ejemplo, Garcia Morillo se ha referido a esta cuestion al desarrollar el contenido de la igualdad ante la ley (2). Segun este autor, dicha exigencia--y en particular la exigencia de igualdad en la ley--no impide que puedan establecerse tratamientos diferenciados, pero siempre que exista una fundamentacion objetiva y razonable; de lo contrario, se estaria ante una norma arbitraria y, por tanto, discriminatoria Garcia Morillo (2013, p. 165) (3). Asi entendida, la discriminacion no constituye un termino neutro, por el contrario, tiene un significado peyorativo pues se concibe como una diferenciacion injusta o arbitraria.

  3. La discriminacion como fenomeno de caracter intragrupal

    La voz discriminacion tambien puede ser usada para designar una ruptura de la igualdad producida en el trato de personas entre las que no se advierten diferencias de estatus o poder, de ahi que hayan sido calificadas como > pues tienen lugar al interior de un mismo grupo social. Para ilustrar este supuesto, Barrere Unzueta (2003) propone el siguiente ejemplo: dos personas, ambos varones, deciden postular a un mismo puesto de trabajo teniendo los mismos meritos y capacidad; sin embargo, la persona encargada del proceso de seleccion rechaza a uno de los postulantes porque le recuerda a una persona que le resulta antipatica. El criterio empleado por la persona encargada del proceso de seleccion resulta peregrino o caprichoso y el postulante que fue rechazado puede considerar que ha sido injustamente tratado con relacion al otro postulante; pero esta diferencia injusta no tiene, en principio, una base grupal (pp. 10-11).

  4. La discriminacion como fenomeno de caracter intergrupal

    La palabra discriminacion tambien puede designar la ruptura de la igualdad que se da en el trato de personas que pertenecen a grupos sociales entre los que si se advierte una diferencia de estatus o de poder. Para ilustrar esta situacion se retomara el ejemplo anterior, pero con una importante diferencia: esta vez las dos personas que postulan al mismo puesto de trabajo, teniendo los mismos meritos y capacidad, son un hombre y una mujer. Siguiendo con el ejemplo, en esta oportunidad la persona encargada del proceso de seleccion decide contratar al postulante hombre y lo hace porque asume que la postulante mujer, estando casada y teniendo un hijo, no podra dedicar horas extras al trabajo ni aceptar viajes de negocios fuera de la ciudad. Este es un supuesto distinto del anterior porque en este caso la postulante mujer no es contratada debido a una serie de prejuicios que se edifican sobre aquello que significa socialmente pertenecer al > (Barrere Unzueta, 2003, p. 11) (4).

    Recapitulando, se advierte que el termino > puede hacer referencia a cualquier diferencia de trato (discriminacion como diferenciacion), pero tambien puede hacer referencia a aquellas diferencias de trato no justificadas, desfavorables e injustas (discriminacion como trato arbitrario). Asimismo, la discriminacion puede ser entendida como un fenomeno de caracter >, de manera que se proyecta sobre individuos pertenecientes a un mismo grupo; pero tambien puede tener un caracter >, lo que implica que se proyecta sobre las personas debido a su pertenencia a determinados grupos sociales.

    Teniendo en cuenta lo anterior, Barrere Unzueta ha cuestionado el uso de un mismo termino para hacer referencia a fenomenos tan distintos. En opinion de la autora el uso de la voz > deberia quedar reservado para designar aquellas infracciones de la igualdad no justificadas e injustas, perdiendo asi su caracter neutral. Asimismo, la discriminacion no estaria referida a aquellas desigualdades que se producen entre sujetos de un mismo grupo (desigualdad intragrupal), sino a aquellas que se producen entre individuos pertenecientes a grupos entre los que se advierten diferencias de estatus o de poder (desigualdad intergrupal) (2003, p. 11).

    Desde este posicionamiento--y atendiendo a la carga emotiva negativa de la palabra >--se ha criticado el uso que se hace de expresiones como > o > para hacer referencia a las medidas de accion afirmativa. Estas ultimas (tambien denominadas >) son aquellas medidas de impulso y promocion que tienen por objeto otorgar a ciertos grupos sociales un trato favorable que les permita superar la situacion de desigualdad real en que se encuentran. Dado que estas medidas estan justificadas (no son arbitrarias), el uso de expresiones como > o > para designarlas puede dar lugar a confusiones; y, en el peor de los casos, puede conducir a que se descarten (5).

    En el ambito internacional el uso...

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