La Discrecionalidad Administrativa y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
| Autor | Víctor Sebastián Baca Oneto |
| Cargo | Abogado por la Universidad de Piura |
| Páginas | 181-202 |
La Discrecionalidad Administrativa y la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano
Víctor Sebastián Baca Oneto
181Círculo de Derecho Administrativo
1. A modo de justicación
Entre las muchas frases que se han utilizado para
intentar definir al Derecho Administrativo, hay una,
generalmente atribuida a la inspirada pluma de
GOnZÁleZ naVaRRO1 y repetida frecuentemente
por ROdRÍGUeZ aRana2, que particularmente
me gusta: “Es el Derecho del Poder para la
libertad”. Efectivamente, se trata de una rama del
Derecho que tiene como sujeto a la Administración,
cuya actuación se busca que sea eficaz, pero que al
mismo tiempo asume la perspectiva de los derechos
del administrado, cuya libertad se pretende
garantizar frente al Poder público, como elemento
básico de todo Estado de Derecho. En tal contexto,
tiene una importancia excepcional el estudio de la
discrecionalidad y la arbitrariedad, como piedra de
toque que nos permite juzgar el éxito del empeño del
Derecho administrativo para reducir el ámbito de las
inmunidades del Poder, a las que hacía referencia
GaRcÍa de enTeRRÍa hace ya varias décadas3.
Por tanto, el estudio de la discrecionalidad es
un pilar fundamental en el edificio del Derecho
La Discrecionalidad Administrativa y la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano
Víctor Sebastián Baca Oneto*
SUMILLA
En el presente artículo el autor, tomando en consideración la “Sentencia Callegari” del Tribunal
Constitucional, realiza un análisis sobre el concepto de discrecionalidad que se encuentra en el
quehacer de la administración. Pero no solo ello sino que además revisa este concepto tanto a
la luz de las facultades del legislador como del juez. Teniendo en cuenta la relación que tiene la
idea de discrecionalidad con los conceptos jurídicos indeterminados, la arbitrariedad, la falta de
motivación e incluso la discrecionalidad política.
Administrativo peruano, para lo cual sin duda
alguna nos pueden servir los estudios doctrinales
que se han realizado en otros ordenamientos
jurídicos. Sin embargo, es preciso también analizar
lo que nuestros Tribunales han dicho al respecto,
pues sin llegar a la conocida afirmación de Álvaro
D’ORS, para quien “Derecho es lo que aprueban
los jueces”, es evidente que no se puede analizar
una categoría jurídica de espaldas a lo que diga la
jurisprudencia. Por tanto, el objeto de estudio en este
trabajo es la discrecionalidad, pero la perspectiva
no es únicamente dogmática, sino a partir de las
sentencias del Tribunal Constitucional (TC) que se
han pronunciado al respecto; especialmente la
Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) de 5 de
julio de 2004, recaída en el Expediente Nº 009-
2004-AC/TC (Juan Carlos Callegari Herazo, en
adelante, la Sentencia Callegari), que frontalmente
aborda su definición y algunos de los temas más
controvertidos, como la relación entre arbitrariedad
y falta de motivación4. Aunque a lo largo de nuestra
exposición citaremos otras sentencias del TC, ésta
nos servirá de hilo conductor, para evitar perdernos
en un casuismo exagerado.
* Abogado por la Universidad de Piura. Doctor en Derecho por la Universidad de Valladolid. Profesor ordinario de Derecho
administrativo, Director de Programa Académico en Campus Lima y Director de la Maestría en la Universidad de Piura. Profesor
de Derecho administrativo 1 en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Comisión de Protección al
Consumidor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI.
Jefe del área de Derecho Administrativo del Estudio Ferrero Abogados.
1 GOnZÁleZ naVaRRO, F., Derecho administrativo español, I, EUNSA, Pamplona, 1987, p. 123.
2 Véase, entre otros, ROdRÍGUeZ aRana, J., “El Derecho administrativo en el siglo XXI”, En: Anuario de la Facultad de Derecho
de la Universidad de la Coruña 13, 2009, p. 638.
3 GaRcÍa de enTeRRÍa, e., “La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo (poderes discrecionales,
poderes de gobierno, poderes normativos”, RAP 38, 1962, p. 159 y ss.
4 La bibliografía peruana sobre la discrecionalidad administrativa no es extensa, aunque es preciso citar al trabajo de ZeGaRRa
La Discrecionalidad Administrativa y la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano
182 Círculo de Derecho Administrativo
RDA 11 - Contencioso Administrativo
Finalmente, en la medida en que la sentencia arriba
citada se refiere a las clases de discrecionalidad,
e incluye dentro de éstas a la “discrecionalidad
política”, es necesario abordar el alcance de ésta
y el reconocimiento de los actos políticos en el
Perú, como ámbito de ejercicio del Poder exento
de control jurisdiccional. Hace ya diez años
obtuve la suficiencia investigadora, previa a la
tesis doctoral, con un trabajo sobre los actos de
gobierno y su relación con la discrecionalidad, y
ésta era una ocasión que no podía desaprovechar
para echar una nueva mirada sobre mis viejas
reflexiones, para ver si las confirmaba o si era
necesario rectificarme. Es preciso, sin embargo,
recordar lo que entonces advertimos, que sigue
siendo cierto, respecto a que en las páginas que
siguen no será posible encontrar el Santo Grial
de la discrecionalidad, aunque, como en las
viejas novelas de caballería, esperamos poder dar
algunas pistas para su búsqueda, que en sí misma
es un objetivo. Con estas advertencias previas, el
lector ahora tiene en sus manos mis conclusiones,
que solo pueden empezar recordando que el
Estado de Derecho (el rule of law anglosajón)
puede resumirse en la sumisión de los órganos
ejecutivos al control del Poder judicial5.
2. Breve exposición de lo resuelto por el
Tribunal Constitucional en la Sentencia
Callegari
En la Sentencia Callegari se resuelve el recurso
de amparo presentado ante la resolución por la
cual se le pasó a situación de retiro por causal de
renovación, y en ella el TC establece una serie de
reglas aplicables para casos futuros (prospective
overruling), aunque para el demandante, respecto
de quien se consideró la acción improcedente.
Respecto a los actos discrecionales, el TC afirma
que en estos casos “los entes administrativos gozan
de libertad para decidir sobre un asunto concreto
dado que la Ley, en sentido lato, no determina lo
que deben hacer o, en su defecto, cómo deben
hacerlo” (§8). Es decir, se refiere a una “libertad”
y a cierta “indeterminación” normativa como
elementos de la discrecionalidad.
Esta discrecionalidad puede clasificarse, según
los “grados de arbitrio concedidos”, en mayor,
intermedia y menor (§9). En la primera, el margen
de arbitrio no se encuentra acotado o restringido
por concepto jurídico alguno, por lo que el ente
administrativo dotado de ella se encuentra “en la
libertad de optar plenamente”.
En consecuencia, esta discrecionalidad estaría
sometida esencialmente al control político, y solo
residualmente al control jurisdiccional, “en cuanto
a la corroboración de su existencia institucional o
legal, su extensión espacial y material, tiempo de
ejercicio permitido, forma de manifestación jurídica
y cumplimiento de las formalidades procesales”. La
discrecionalidad intermedia “es aquélla en donde
el margen de arbitrio se encuentra condicionado
a su consistencia lógica y a la coherencia con un
concepto jurídico indeterminado de contenido
y extensión”, afirmando más adelante el TC
que el interés público cumple esta función. Los
conceptos jurídicos indeterminados serían aquellos
en donde el derecho “concede un margen de
apreciación a una autoridad para determinar el
contenido y extensión del concepto aplicable a una
situación particular y concreta, siempre que dicha
decisión no sea manifiestamente irrazonable o
desproporcionada con las circunstancias en donde
será utilizada”. Finalmente, la discrecionalidad
menor “es aquélla en donde el margen de arbitrio
se encuentra constreñido a la elección entre algunas
de las variables predeterminadas por la Ley”.
Siempre según el TC (§9), son cuatro los ámbitos
en los cuales puede ejercerse la discrecionalidad
(en alguna de sus tres manifestaciones previas):
la discrecionalidad normativa, por la cual se
dictan reglamentos (institucionales, ejecutivos y
autónomos); la planificadora, entendida como “el
arbitrio para la selección de alternativas de soluciones
en aras de alcanzar racionalidad y eficiencia
administrativa”; la política, que es “el arbitrio de la
determinación de la dirección y marcha del Estado”,
que opera en el ámbito de la denominada “cuestión
política”, y para la cual se cuenta con el mayor
grado de arbitrio o libertad para decidir y se refiere
a las funciones vinculadas con el curso de la acción
política, los objetivos de gobierno y la dinámica
del Poder gubernamental, aplicándose “en asuntos
vinculados con la política exterior y las relaciones
internacionales, la defensa nacional y el régimen
interior, la concesión de indultos, la conmutación de
penas, etc.”; y la discrecionalidad técnica, que “se
define como el arbitrio para valorar o seleccionar,
dentro de una pluralidad de opciones, un juicio
perito o un procedimiento científico o tecnológico”.
ValdIVIa, d., “Control judicial de la discrecionalidad administrativa: viejo problema y nuevos ex cursus (sus alcances en la
doctrina española)”, En: Revista de Derecho administrativo CDA 1, 2006, p. 33 y ss.
5 dIceY, “The law of the Constitution”, 2ª edición, 1886, p. 401; citado por PÉReZ Olea, M., en su Estudio Preliminar al trabajo
de Wade, H. W. R., Derecho Administrativo, traducción de Mariano baena del alcaZaR y Elena baRdÓn FeRnÁndeZ, IEA,
Madrid, 1971, p. XII.
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