«No se lo digas a nadie» La privacidad como titularidad

AutorAlfredo Bullard González
Cargo del AutorProfesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
Páginas239-260

Esta sección se basa en el trabajo que fue presentado, con algunas modificaciones, al Seminario Latinoamericano de Teoría Jurídica, realizado en Mar del Plata, Argentina, en agosto de 1998. Ha sido publicado bajo el nombre «‘No se lo digas a nadie’» ¿Se puede vender el derecho a la privacidad en el mercado?», en Ius Et Veritas, Nº 17, 1998.

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Los mercados necesitan de información para operar eficientemente. Así, un sistema que asigna los recursos económicos por medio de millones de decisiones atomizadas de personas y empresas interactuando por medio de transacciones e intercambios, requiere que para que estas decisiones conduzcan a resultados eficientes y generen auténtico bienestar, los agentes que las toman cuenten con información adecuada.

En el mercado la asignación de recursos será eficiente en la medida que las personas puedan identificar qué es bueno para ellas y tomen decisiones consistentes con tal objetivo. Pero la identificación de qué es bueno para uno depende de la cantidad de información con que cuente ese uno para evaluarlo.

Sin embargo, señalar que son los mercados los que generarán la necesidad de información para la toma de decisiones eficientes y adecuadas, (es decir, acciones consistentes con los fines que se persiguen), es algo que se puede decir de cualquier sistema de decisión, incluso de aquellos que prescinden del mercado para asignar recursos. Page 240

Los sistemas de economía dirigida o planificada, que se orientan a asignar los recursos mediante decisiones de funcionarios públicos tampoco pueden operar sin información. Estos funcionarios requieren conocer una serie de datos para tomar decisiones consistentes con sus fines.

Es más, esos sistemas posiblemente tengan que ser más invasivos de la vida de las personas para obtener información pues para decidir lo que es bueno para la población requieren saber qué es lo que la población quiere o siente. Ello explica la clara relación entre sistemas de economía dirigida y la existencia de aparatos estatales que tienen por finalidad obtener información, no sólo sobre aspectos económicos, sino sobre otras esferas de la vida personal, incluyendo las ideas y creencias de las personas1.

Por otro lado, el derecho a la privacidad plantea la necesidad de establecer límites sobre lo que se puede saber y difundir de las personas. Ciertas esferas de la llamada vida privada deben quedar fuera de los sistemas de información, permitiendo a las personas sustraerlas del conocimiento de terceros. Y nuevamente la privacidad no sólo se vincula con la existencia de sistemas de información dirigidos a desarrollar mercados, sino se vincula a la existencia de sistemas de información dirigidos a sustentar mecanismos de decisión pública.

El presente trabajo persigue establecer algunas reflexiones sobre la difícil relación que se establece entre la privacidad y la necesidad de obtener información para una mejor asignación de los recursos existentes.

I ¿Cómo saber con quién relacionarse?

Cuando una persona desea establecer una relación de pareja con otra la información disponible es un elemento indispensable para escoger con quién relacionarse o eventualmente casarse. Si uno analiza cómo funciona el «mercado de matrimonios» descubrirá la importancia que tiene la información en el mismo.

La decisión de contraer matrimonio es compleja y con resultados dramáticos. Es una decisión que puede hacer la diferencia entre la plena realización del ser humano o el fracaso absoluto.

Una de las claves para el éxito o fracaso de una relación de este tipo es la información disponible. Conocer los hábitos de potencial pareja, sus gustos y preferencias, Page 241 sus antecedentes en relaciones similares, su conducta sexual o incluso su nivel de ingreso, son elementos que son determinantes en la toma de decisiones dirigidas a establecer relaciones sentimentales.

Ello explica que las personas suelan pasar por períodos de conocimiento mutuo relativamente largos que permiten ir conociendo esa información, lo que se ve complementado con averiguaciones que suelen hacerse sobre los antecedentes y características de la persona en cuestión a través de amigos o personas que tengan vínculos en común. Nótese que prácticamente toda la información relevante es considerada tradicionalmente información privada, y por tanto su acceso suele estar restringido por la las normas que protegen la privacidad de las personas.

Si existieran bancos de datos en los que pudiera contarse con toda la información necesaria para escoger a la mejor pareja, la información ofrecida tendría sin duda demanda. Quizás los índices de divorcios o de matrimonios infelices se reducirían. Los costos de búsqueda de la pareja ideal disminuirían y podría mejorarse la calidad de las decisiones que se tomen sobre el particular. Se evitaría así que justos se casen con pecadores, o simplemente que se escoja como pareja precisamente a un pecador con plena conciencia de ello.

Generar estos bancos de datos con todos los detalles necesarios probablemente nos llevaría a un enfrentamiento evidente con las normas de protección a la privacidad. Obtener información sobre la conducta sexual o sobre el resultado de relaciones amorosas anteriores evidentemente implicaría realizar investigaciones que invadirían lo que de ordinario consideramos la intimidad de las personas. Incluso información sobre los niveles de ingreso o las preferencias en comidas u otro tipo de gustos difícilmente pueden obtenerse sin un nivel importante de invasión a lo que las personas consideran su esfera privada.

Nótese que existen incentivos para que ciertas personas oculten información que pueda ser considerado por otros como negativa. Si muchas personas consideran que ciertos rasgos o características no son deseables, la persona en cuestión encontrará que se devalúan las posibilidades de conseguir una pareja. Por ello posiblemente usará a la privacidad para reforzar una apariencia inexacta o incompleta de lo que es en realidad. Con ello otras personas podrían cometer errores serios que los conduzcan a resultados no deseados. Si a ello añadimos que los costos de una segunda transacción son altos en un mercado como el del matrimonio (divorcio, separación de los hijos y búsqueda y celebración de un nuevo matrimonio) veremos lo importante que puede ser la información en ese mercado.

La disyuntiva es entonces difícil de solucionar. Por un lado está la necesidad de mejorar la información disponible para la toma de decisiones Page 242 matrimoniales (o de pareja en general) y por otro la necesidad de restringir el nivel de invasión a la esfera privada y la difusión de información considerada dentro de dicha esfera.

La situación en el mercado no es muy distinta. Los mercados necesitan información que ayude a «no casarse con pecadores» o simplemente a elegir mejor qué es lo que nos conviene. Mucha de esta información suele ser pública, pero otra parte suele ser incluida dentro de la esfera privada de los seres humanos. Posiblemente una persona que no puede manejar adecuadamente sus relaciones familiares por tener un carácter explosivo sea un mal relacionista público y por tanto conocer el trato que un candidato a dicho puesto da a su familia nos ayude a decidir a quién contratar. Conocer la historia de crédito de una persona puede implicar bucear en su vida pasada, a pesar que ello nos ayudaría a evaluar a quién prestarle dinero. Saber el récord criminal de una persona ayuda a evaluar si debe o no ser nuestro socio en un negocio, pero muchas leyes establecen límites para acceder a dicha información.

Así las normas y principios de protección a la privacidad nos conducen a reducir la información existente a pesar que ella pueda ayudarnos a tomar mejores decisiones. ¿Qué beneficios sociales o económicos se derivan de respetar la privacidad de las personas y a su vez qué costos se derivan de tal respeto? ¿Cómo resolver las contradicciones entre la necesidad de poder decidir mejor y la necesidad de garantizar el derecho a contar con una esfera privada?

II ¿Que implica la privacidad?

La privacidad es un concepto complejo. Uno siempre tiene la impresión de que bajo dichos términos se está en realidad agrupando una serie de cosas totalmente diferentes que van desde no ser visto desnudo, poder tomar desayuno en la soledad del propio hogar, hablar por teléfono sin ser escuchado por terceros, hasta ocultar información sobre nuestro pasado, nuestro historial de crédito o nuestra conducta criminal.

Así, bajo el concepto de privacidad se agrupan una serie de situaciones y problemas muy diversos entre sí, en los que identificar el factor común no es tarea sencilla.

Solo para fines del presente trabajo vamos a hacer una clasificación que posiblemente nos lleve a una sobresimplificación del problema. La simplificación es una licencia que nos tomamos para poder hacer una explicación dentro de los límites que nos impone el espacio disponible para el presente trabajo. Esta clasificación divide la problemática de la privacidad en básicamente dos aspectos: (1) el derecho a estar solo y (2) el derecho de una persona Page 243 a que ciertos datos del pasado (o del presente) no sean revelados o difundidos sin su consentimiento o a personas distintas a quienes autorizó.

2. 1 El Derecho a estar solo

Así han definido muchos la privacidad. Según esta acepción el ser humano tiene el derecho a mantener un espacio (temporal y físico) libre de la intromisión de los demás. Es pues la posibilidad de excluir a los otros de estar en algún lugar y en algún momento en que uno no desea que estén. El...

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