Derecho penal y diferencias culturales: perspectiva general sobre la situación en el Perú
| Autor | José Hurtado Pozo - Joseph du Puit |
| Cargo del Autor | Profesor ordinario de Derecho Penal y Procesal Penal. Universidad de Fribourg (Suiza) - Investigador en Derecho Penal. Universidad de Fribourg (Suiza) |
| Páginas | 211-243 |
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Derecho penal y pluraliDaD cultural
anuario De Derecho penal 2006
D erecho penal y Diferencias culturales : perspectiva general
con respecto a la situación en el p erú
J osé h urtaDo p ozo y J oseph Du p uit
sumario: I. Introducción. II. Aspecto histórico. 1. Colonia.
2. Inicios de la República. 3. Formación del Estado republi cano.
4. Evolución del Estado en el siglo xx y códigos penales de 1924 y 1991. III. Algunos aspectos fundamentales. 1. Reflexiones sobre la noción de cultura. 2. Derecho consuetudinario de las comunidades. 3. Ciudadanía y obediencia al derecho. 4. Nación y pueblos. IV. Conclusión.
i. i ntroDucción
La cuestión de la aplicación de la legislación penal a personas que han actuado conforme a sus pautas culturales particulares se ha centrado, por un lado, en la situación de los miembros de poblaciones andinas y de la Amazonía, y, por otro, se ha desarrollado en el marco de categorías dogmáticas como las de incapacidad de culpabilidad o de ausencia de culpabilidad por error de prohibición. Si bien, de esta manera, no se ha dejado de considerar aspectos previos como los de cultura, Estado-nación, integración, pluralismo jurídico, globalización y derecho consuetudinario, sí se ha omitido analizarlos con la profundidad necesaria en cuanto son presupuestos que condicionan y esclarecen el problema en cuestión.
Como una modesta contribución a superar esta deficiencia, vamos a exponer algunas reflexiones con el afán, más que de señalar rutas, de dar respuestas definitivas a los diversos problemas que se plantean. A partir de una sucinta referencia al contexto global, nos limitaremos, sobre todo, a plantear la situación en el Perú, que no es tan distinta a la de otros países del Tercer Mundo, especialmente latinoamericanos.
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Las limitaciones de la perspectiva inicialmente indicada son debidas, entre otras razones, a que no se tiene muy en cuenta que se trata de un problema político y no meramente jurídico. De allí, la importancia capital del debate sobre cómo, en la Constitución, se ha fijado la índole, las funciones y las prerrogativas del Estado en relación con los derechos fundamentales de las personas, la pertenencia de estas a grupos culturalmente diferentes, y el reconocimiento en favor de estos de derechos para organizarse y administrarse como entidades colectivas propias. La cuestión penal señalada no es, por lo tanto, sino un aspecto mínimo de una problemática más compleja y amplia. Las soluciones dogmáticas propuestas no resuelven el problema de fondo; solo constituyen un paliativo a la discriminación injusta con que se trata a diversos sectores de la población.
ii. a specto histórico
1. Colonia
El carácter multicultural de la sociedad peruana, como la de casi todas las demás, es el resultado de un largo proceso, que es, actualmente, designado con el término de «globalización». Este ha consistido en el progresivo apoderamiento de zonas geográficas debido al desarrollo y expansión europeos. Así, a partir del siglo xv,
mediante los «descubrimientos» de regiones aún desconocidas por los europeos, las tierras que serán llamadas América devienen una zona de conquista y colonización, de transformación y aun de liquidación de las diversas sociedades nativas. Los imperios coloniales imponen sus sistemas políticos, económicos y culturales a los aborígenes, a los que incorporan definitivamente a una sola y misma historia. Así, se va forjando un ámbito mundial con pretensiones de único y modelado conforme a las ideas, valores y técnicas europeos.
En el caso peruano, la conquista española significó la interrupción del desarrollo independiente de la sociedad y el Estado incas. Esto implicó la profunda modificación de las relaciones sociales y políticas nativas en el sentido de las pautas europeas. No se trató de una integración equitativa, sino de sometimiento y explotación. El sistema colonial impuso nuevas estructuras de poder social y económico, así como un revestimiento cultural centrado en la catequización católica, la castellanización y la implantación de un nuevo sistema de derecho.
Para mejor comprender esta etapa crucial de incorporación de América al sistema mundial, debe recordarse la etapa en que se encontraba la organización social y política de la península ibérica. En el período del descubrimiento de América, tenía lugar la unificación política liderada por los Reyes Católicos mediante la conquista de las regiones dominadas por los árabes. Las estructuras económicas
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y sociales, si bien aún marcadas por rezagos medioevales,1se desarrollaban impulsadas por nuevas fuerzas económicas y sociales. Esta situación compleja se evidencia, por ejemplo, en que la empresa del descubrimiento y la conquista fue el fruto de un acuerdo entre la Corona y empresarios particulares. En el contrato de Granada de 1492,2la primera concedió a Cristóbal Colón amplias concesiones, muy semejantes a las cesiones feudales. Sin embargo, la Corona cuidó en conservar su autoridad sobre las operaciones y establecer reglas estrictas acerca de la organización y el desenvolvimiento de las múltiples expediciones. De ese modo, puede afirmarse que, en la primera etapa de la colonización, «[…] la penetración de las instituciones feudales en los dominios ultramarinos recién conquistados era considerada como el precio que se debía pagar por las perspectivas de una considerable extensión del poder monárquico y el incremento de las rentas de la Corona».3A los conquistadores, en reconocimiento de sus esfuerzos, se les había otorgado dominio sobre tierras y, en consecuencia, sobre sus pobladores.
Una de las preocupaciones primeras de la Corona, al mismo tiempo que se esforzaba en organizar un sistema social y estatal para insertar los nuevos dominios y sus pobladores en la estructura total del imperio hispano,4fue someter a los conquistadores y limitar sus ambiciones tanto políticas como económicas. De esta manera, convertía a los pobladores nativos en súbditos directos de la Corona y sometidos, por ejemplo, al tributo e impedía que devinieran en sujetos sometidos al poder de los conquistadores.
Asimismo, hay que recordar la política de la monarquía española con respecto a la población nativa. Un aspecto crucial fue reconocer o no que los indios eran seres libres e iguales5a los vasallos europeos. La respuesta afirmativa de la Corona estuvo inspirada tanto por razones humanitarias como por intereses políticos concretos6como, por ejemplo, instaurar y conservar el control sobre los pobladores nativos y convertirlos en fuente de rentas mediante la imposición del tributo. De haberlos considerado como esclavos, el control hubiera sido solo indirecto en la medida en que hubieran estado directamente sometidos a sus dueños —en el sentido del derecho privado—. En el aspecto económico, esto hubiera significado hacer de los indígenas una fuerza productiva explotada por los particulares (encomenderos).
1 Pietschmann 1989: 50.
2 Ib.: 12.
3 Ib.: 35.
4 Gibson 1990: 160.
5 Pietschmann 1989: 35.
6 Sobre las diferentes políticas respecto a los indígenas, cf. Marzal 1986: 43; Pietschmann 1989: 96.
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Así, los aborígenes fueron, entonces, definidos, en el seno de la nueva sociedad, como «indios», término que indicaba de por sí una subordinación inalterable, no menguada por el reconocimiento jurídico de su condición humana. En consecuencia, eran vasallos tributarios de la Corona, pero privados de los bienes culturales estratégicos de Occidente: el idioma, la escritura y la tecnología.7Al emprender la conquista del imperio incaico, así como del azteca, los españoles se enfrentaron al problema de no aniquilar las poblaciones nativas, como había sucedido en las Antillas. La causa de este error fue imputado al sistema de encomiendas impuesto para controlar y utilizar a los nativos. Por esto, se llegó a prohibir el repartimiento de indios en encomiendas. Sin embargo, si bien este mandato fue acatado, no fue obedecido, en la práctica, por los conquistadores y los funcionarios virreinales.
Durante el siglo xvi, la política de la Corona española tuvo dos claras orientaciones. En la primera mitad de dicho siglo, buscó conservar el señorío indígena. En este sentido, el Consejo de Indias, en su memoria de 1533, afirmaba que: «[…] a los caciques por quienes los yndios se solían governar no se les debe quitar enteramente la superioridad que sobre ellos han tenido antes se les debe proceder que puedan propeler a los yndios a que trabajen sus haziendas y que no viban ociosamente y se les debe dar alguna manera de jurisdicción y gobierno sobre dichos yndios» [sic].8En el mismo sentido, Sebastián Ramírez de Fuenleal, obispo de Santo Domingo, afirmó que los indios tienen «[…] gran orden entre sí, y cada día se saben mejor sus costumbres para conocer como por orden sirven porque ya ellos tienen sus barrios como tenemos parroquias» y que, en cada barrio, gobierna «[…] un principal o dos que los rige y entienden en cobrar lo que les reparte» [sic].9La conservación del señorío indígena (gobierno local) se justificaba, por un lado, para evitar el señorío de los conquistadores y, por otro, por la facilidad que daba para cobrar los tributos en favor de la Corona.
A partir de la década de 1550, en especial desde 1560, la monarquía abandonó dicha política en favor de la constitución de la república de indios en oposición a la república de los españoles. Esto significó la necesidad de organizar a los nativos dentro de un régimen político en común, o sea, en república. Esta debe ser comprendida en relación con la idea medieval que inspiraba a los monarcas españoles, según la cual el vivir sin policía era «vivir como un animal, sin Dios, ni ley».1...
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