La determinación y la tutela de los derechos fundamentales entre juez y legislador
| Autor | Roberto Romboli |
| Páginas | 273-290 |
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– III.2.2 –
La determinación y la tutela de los derechos
fundamentales entre juez y legislador
SUMARIO: PARTE I. 1. Identicación y tutela de los derechos fundamentales
como aspectos estrechamente entrelazados.–2. El crecimiento del papel del juez:
un elemento patológico o siológico del Estado social. Tres aspectos que tienen
un papel importante en la relación entre jueces y legislador: a) Las caracterís-
ticas básicas y los orígines históricos de un ordenamiento; b) la evolución del
sistema de las fuentes del derecho.– 3 Sigue: c) la progresiva valorización del
poder de interpretación del juez.– 4. El nivel supranacional de los derechos: la
relación entre el legislador y el juez como relacion entre diferentes legisladores
y diferentes jueces.– PARTE II. 1. Derecho político y derecho jurisprudencial.
Los límites al poder creativo del juez: a) cuando un derecho fundamental está
reconocido por la Constitución (derecho constitucional) y cuando se basa en
una elección del legislador (derecho legal).– 2. Tres casos: a) la fecundación
heteróloga y el rechazo de paternidad; b) el del señor Giorgio Welby, enfermo
dependiente totalmente de la alimentación articial, pero persona consciente;
c) el de la joven Eluana Englaro, persona en estado vegetativo no consciente
durante muchos años.– 3. La legitimación de la actividad interpretativa y
creativa del juez en un estado constitucional y democrático.
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ROBERTO ROMBOLI
PARTE I
1. Identicación y tutela de los derechos fundamentales como aspectos
estrechamente entrelazados
Con respecto a los derechos fundamentales, es posible, al menos en abs-
tracto, mantener separados dos aspectos: uno, anterior en el tiempo, acerca
de la determinación y la identicación de los mismos y de su contenido; otro,
necesariamente siguiente en el tiempo, relativo a su tutela, para el caso en el que
un sujeto considere que se haya lesionado uno de sus derechos fundamentales.
Huelga recordar que un derecho fundamental puede considerarse
verdaderamente existente y ecaz, a condición de que el mismo no sea sólo
establecido en una carta de forma solemne, sino que también sea garantizado
de manera efectiva en el caso de su violación.
Entonces hay que mirar a la identicación y a la tutela de los derechos
fundamentales no como a dos momentos teóricamente separables, sino
estrechamente relacionados como las dos caras de una misma moneda.
Hablar por lo tanto de la relación entre el legislador y el juez en la
identicación y tutela de los derechos fundamentales no puede conducir a
una solución que parece fácil e inmediata, en aplicación del principio clásico
de la separación de poderes: el primer aspecto (identicación) es compe-
tencia del legislador, mientras que el segundo (tutela) es competencia del
juez, siendo la tutela de los derechos la razón de existencia de este último.
La solución no es en realidad tan simple, porque las dos diferentes for-
mas de producción del derecho (derecho político y derecho jurisprudencial)
son, inevitablemente estrechamente entrelazadas.
Acerca del primer aspecto (identicación de los derechos) una demos-
tración de la existencia de esta interrelación y del papel importante también
de la actividad jurisprudencial se puede encontrar en las notas problemáticas
de los llamados “nuevos derechos”, en buena medida basadas en la naturaleza
creativa de la jurisprudencia.
Por ejemplo la Constitución italiana no contiene, a diferencia de otras,
un catálogo especíco y detallado de los derechos fundamentales y ha sido
durante mucho tiempo la jurisprudencia constitucional, así como la doctrina
predominante, estableció que la expresión “derechos inviolables” contenida en
el art. 2 de la Constitución (según el cual “la república reconoce y garantiza los
derechos inviolables del hombre” había que considerarse una “norma abierta” y
no “cerrada”, cosa que ha permitido así la identicación de “nuevos derechos”.
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