El desarrollo de infraestructuras públicas: Nuevos mecanismos de financiamiento vinculados con la actividad contractual de la administración, en especial la colaboración y/o asociación entre los particulares y el Estado
| Autor | Juan Carlos Cassagne |
| Páginas | 527-559 |
Sección 1a
inTRODUcción
1. OBJETO DE ESTE CAPÍTULO
Antes de introducirnos en el análisis jurídico de los temas específicos que
integran este capítulo, vamos a explicar, en forma sucinta las razones
que justifican su inserción en una parte general sobre los contratos adminis-
trativos.
Se trata, básicamente, de nuevas instituciones de derecho público, que
promueven las posibilidades de la participación privada, de cara a las necesi-
dades del país. La circunstancia de constituir un ius novum y la necesidad de
contar con la participación privada para el crecimiento económico plantean un
verdadero desafío a la creatividad jurídica e innovación tecnológica de los pro-
yectos, cuya sustentabilidad se encuentra favorecida por el hecho de que, como
se verá, los nuevos institutos participativos crean un marco abierto y variado
de posibilidades.
En cualquier caso, corresponde advertir acerca del peligro que representa la
inadaptabilidad de muchas de las fórmulas comparadas y del lenguaje jurídico al
derecho argentino y, sobre todo, a la idiosincrasia de quienes van a interpretarlas
durante la selección y ejecución de los proyectos (reguladores, jueces, etc.). Esto
no se supera, desde luego, con posturas “chauvinistas”, pero tampoco importan-
do soluciones o modelos que difícilmente se adapten a nuestra realidad y arrojen
resultados útiles (por ej., el sistema de audiencias públicas que se introdujo en la
regulacióndelgas),inclusocontrariosalasnalidadesqueseperseguían.Ensuma,
se trata de un problema de adaptación de los sistemas comparados al derecho
vernáculo y, especialmente, a la realidad política y socioeconómica que circunda
cada sector en el que se llevarán a cabo los proyectos.
JUAN CARLOS CASSAGNE
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2. LA DECADENCIA DE LOS SISTEMAS TRADICIONALES PARA CONS-
TRUIR Y/O FINANCIAR LAS INFRAESTRUCTURAS PÚBLICAS Y LA CO-
YUNTURA ECONÓMICA
Ennuestro país,el sistemapara construiry/o nanciarlos proyectosde
infraestructura del sector público se basaba en el modelo jurídico tradicional,
constituido por esquemas convencionales que, con sus variantes y modalidades,
se concentraban en dos grandes contratos: a) el de obra pública, regido por la ley
13.064, y b) el de concesión de obra pública, regulado por la ley 17.250. Éste fue
también, durante mucho tiempo, el modelo que rigió en Europa continental.
En el caso de la obra pública, las características del modelo clásico pueden
resumirse así: 1) el Estado paga el costo de la obra pública con los recursos genera-
les provenientes de tributos (impuestos o contribuciones especiales) o del crédito
públicoque, asuvez, puedetenerdistintas fuentesdenanciación; 2)elpago
de la obra se lleva a cabo a medida que ella avanza, de modo que el contratista
nanciasólounapequeñaporcióndeltotal,quecorrespondealadiferenciaentre
elmomentoenquesegeneraelcostoyseabonanloscerticados;3)decadacerti-
cación,quecomprendelosacopiosylapartedelaobraquesehaconstruido,se
deduce un monto que pasa a integrar el “fondo de reparos”, cuyo objeto consiste
en servir de garantía de la buena construcción de la obra, el cual se libera al tiempo
desurecepcióndenitiva.
Como puede apreciarse, en la forma pura de este esquema existe una relación
unívoca y directa entre el contratista y el Estado. Sin embargo, las cosas cambian
cuandoseacudealnanciamientoprivado(v.gr.,consorciodebancos),enelque,
alinsertarseelcontratodenanciación,segeneraunsistemadiferenteenelcualel
papel del contratista pasa a ser el de un mero constructor que percibe sus ingresos
(amedidaquelaobraseconstruye)departedelosnancistasdelproyecto(un
grupodebancosounbancoprestamista).Alnalizarlaobra,losbancossecobran
del Estado o de los usuarios (v.gr., mediante la percepción de un peaje).
Resulta evidente que tanto el esquema puro de la obra pública como el de la
concesión de obra pública (que admitía diversas combinaciones) han sufrido la
erosión proveniente de diversos factores. Las razones de la decadencia de estos
esquemas puros (al menos como sistemas generalizados) se orientan principal-
menteencuatrodirecciones:a)lascarenciaspresupuestariasylainsucienciade
losrecursoscorrientesparananciarlasinfraestructuras;b)lasrestriccionespara
acceder al crédito público; c) el crecimiento relativo de las obras de infraestructura
y las nuevas necesidades tecnológicas que se plantean en algunos sectores;
d) el hecho de que muchas de las inversiones de los proyectos de infraes-
tructura comprendan los llamados “bienes públicos”1, cuya utilización no debe
1 El bien público se caracteriza por la ausencia de rivalidad en el consumo y por su no excluibili-
dad. Por ejemplo, la paz cuesta poco o nada para el disfrute de un individuo adicional. Además,
son altos los costos de impedir que algún individuo disfrute de ese bien (STIGLITZ, Joseph E.,
Economics, 2a ed., W.W. No rton, New York, 1997) . A su vez, el “bien público mundial” (global pu-
EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA PÚBLICA
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restringirse—almenosenprincipio—alosusuarios;e)lasdemorasprovenientes
del sistema burocrático de administración de los contratos, y f) los niveles de
corrupción que existen en el Estado y en la sociedad misma que proyectan sus
efectos al costo del sistema.
Por estas causas, en la medida en que los esquemas futuros reduzcan el papel
del Estado a sus justos límites y se distribuyan de un modo equitativo los riesgos
entrelos contratistasy losque nancianlos proyectos,sepodránalcanzarlos
mejores resultados para el bien común.
Un estudio efectuado en el año 2005 destacó la necesidad de realizar impor-
tantes inversiones en infraestructura, especialmente en aquellas vinculadas a los
servicios públicos. Algunas investigaciones han pronosticado que, de mantenerse
la tasa de crecimiento a un promedio del 4% anual, la ecuación energética de hoy
díaresultaráinsuciente,yaque—según dichoanálisis—sóloparaelaño2010
precisaremos: a) incorporar 3200 MW de generación hidroeléctrica (es decir, otra
Yacyretá); b) 600 MW de fuentes provenientes de centrales nucleares (como Atucha
II); c) elevar la producción de gas natural a 72.000 millones de m3 y la de petróleo
a 54.000 millones de m3 (aproximadamente, un 25% más de lo que se producía
entonces)2.
El cuadro expuesto indica que el Estado precisará acudir a los sectores privados
y/o a las alianzas estratégicas que éstos concierten para poder llevar a cabo los
proyectos y/o planes de infraestructura que requiere el desarrollo del país, para
lo cual, tanto el régimen de iniciativa privada como el denominado APP, pueden
constituirse en herramientas útiles para instrumentar la colaboración entre las
empresas privadas y el Estado.
3. EL CAMBIO DEL PAPEL DEL ESTADO
Aunque es probable que no haya sido un propósito perseguido en forma
explícita por el régimen estatuido, un análisis objetivo acerca de su implantación
y las posibilidades que se abren indica que, de ser utilizado, puede operarse una
modicaciónenelpapeldelEstadoenlaplanicacióndelosproyectosdeobras
y/o servicios públicos de la infraestructura pública.
Ahora bien, ese cambio puede implicar, en virtud de la amplitud que caracte-
riza al régimen de iniciativa privada, que las empresas sustituyan al Estado en el
papelqueantescumplíaenlaplanicacióndelosdistintosproyectos,asícomoen
blic good)esaquelconbeneciosfuertementeuniversales enloquerespectaapaíses(queabarcan
más de un grupo de países), personas (los que reciben varios grupos de población, preferiblemente
todos) y generaciones (se extienden a generaciones presentes y futuras, o al menos satis facen las
necesidades de las generaciones presentes sin excluir las opciones de desarrollo de generacio-
nes futuras) (KAUL, Inge - GRUNBERG, Isabelle - STERN, Marc A., Bienes públicos mundiales,
Oxford, México, 1999).
2 El estudio que se cita en el texto, llevado a cabo por el Instituto General Mosconi, fue recogido
por el diario La Nación en su edición del día 21/8/2005, p. 8.
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