Los Derechos Constitucionales como sobornos
| Autor | Rosalind Dixon |
| Cargo | Profesora de Derecho, University of New South Wales, Sydney |
| Páginas | 233-263 |
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
51
Los Derechos Constitucionales como sobornos
Constitutional Rights as Bribes*
Rosalind Dixon**
Resumen:
Las constituciones a nivel mundial protegen una creciente lista de derechos. Los constitucionalistas
apuntan a una variedad de explicaciones “ascendentes” y “descendentes” de estos patrones de
expansión de derechos. Este artículo, sin embargo, identica una dinámica adicional y poco explorada,
que subyace a este patrón en algunos países –p.e. el emparejamiento de derechos constitucionales
con varias formas de reforma constitucional estructural, como parte de un trato entre la sociedad
civil y los actores políticos dominantes en sus aspiraciones, o apoyo, por reformas constitucionales.
Estas formas de tratos, como sugiere este artículo, pueden traer consecuencias problemáticas para la
democracia: pueden preparar el camino para la consolidación de un partido dominante o un mandato
presidencial en formas que limiten la efectividad de estas mismas reformas basadas en derechos, y
crear una amenaza mayor al “núcleo mínimo” necesario para una verdadera democracia. Por ello, como
parte del artículo, se sugiere una necesidad de mayor cuidado por parte de la sociedad civil antes
de aceptar derechos como una forma de “soborno”, o incentivo, para apoyar determinadas formas
de reforma constitucional estructural. Para los artíces de la democracia constitucional, también se
señalan las ventajas de “dividir” las diferentes formas de reforma constitucional. El artículo explora
estos argumentos tomando como referencia dos recientes ejemplos de reforma constitucional, en
Ecuador y Fiyi, que contenían una combinación de reforma basada en derechos con formas crecientes
de mandato democrático sin competencia.
Abstract:
Constitutions worldwide protect an increasingly long list of rights. Constitutional scholars point to
a variety of top-down and bottom-up explanations for this pattern of rights expansion. This article,
however, identies an additional, under-explored dynamic underpinning this pattern in certain
countries—i.e. the pairing of constitutional rights with various forms of structural constitutional
change, as part of a trade between civil society and dominant political actors in their aspirations,
or support, for constitutional change. This form of trade, the article further suggests, has potential
troubling consequences for democracy: it can pave the way for the consolidation of dominant party
or presidential rule in ways that limit the -term eectiveness of rights-based constitutional changes
themselves, and pose a major threat to the institutional “minimum core” necessary for a true democracy.
This, the article argues, suggests a greater need for caution on the part of civil society before accepting
rights as a form of ‘bribe’, or inducement, to support certain forms of structural constitutional change.
For democratic constitutional designers, it also points to the advantages of ‘unbundling’ dierent forms
of constitutional change. The article explores these arguments by reference to two recent examples
of constitutional change, in Ecuador and Fiji, involving the combination of rights-based change with
increasingly non-competitive forms of democratic rule.
Palabras clave:
Reforma constitucional – Derechos constitucionales – Derechos medioambientales – Derechos
sociales – Democracia multipartidaria
Keywords:
Constitutional change – Constitutional rights – Environmental rights – Social rights – Multiparty
democracy
Sumario:
1. Introducción – 2. Teorías de la expansión de derechos constitucionales – 3. Derechos y reformas
constitucionales antidemocráticas – 4. ¿Derechos como sobornos? – 5. Casos de estudio – 6. Los
Derechos como sobornos, Movimientos Sociales y Actores Globales – 7. Derechos como Sobornos y
Diseño Constitucional – 8. Conclusión – 9. Bibliografía
* Publicado originalmente en Rosalind Dixon, 50 Conn. L. Rev._ (2018). Traducción por Manuel Gonzalo Rivas Echarri. Estudiante de
Derecho de la Ponticia Universidad Católica del Perú, actual asociado de Derecho & Sociedad.
** Profesora de Derecho, University of New South Wales, Sydney. La autora agradece a Bill Alford, Adam Chilton, Erin Delaney, Ran
Hirschl, Richard Holden, Aziz Huq, Vicki Jackson, Gerald Neuman, Theunis Roux, Ganesh Sitaraman, Adrienne Stone, Mark Tushnet,
y a los participantes del Harvard International and Public Law Workshop, de Septiembre del 2017, y a la mesa redonda de derecho
constitucional comparado de la UNSW, de Agosto del 2017, por los valiosos comentarios a las versiones previas de este trabajo.
Agradecimientos especiales a David Landau por las continuas conversaciones sobre este y otros proyectos relacionados, y a Melissa
Vogt, Lucia Crowley-Osborne, y Zoe Graus por el increíble apoyo de investigación. La autora también reconoce el generoso apoyo de
la HSF Law & Economics Initiative de la UNSW.
Revista Derecho & Sociedad, N° 51 / pp. 233-263
FECHA DE RECEPCIÓN: 11/05/18
FECHA DE APROBACIÓN: 15/07/18
| Sección especial |
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
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Revista Derecho & Sociedad, N° 51, Octubre 2018 / ISSN 2079-3634
1. Introducción
La mayoría de las constituciones alrededor del mundo contienen ahora una larga y generosa lista de
derechos. En el 2006, noventa y siete constituciones en el mundo protegían de manera expresa derechos
de libertad de expresión, religión e igualdad, mientras que el 70 por ciento reconocía un total de veinticinco
o más derechos constitucionales “genéricos”1. En contraste, en 1946 solo el 71 por ciento de los países
reconocían la expresión, religión e igualdad como derechos protegidos, y el 10 por ciento de los países
reconocían el mismo conjunto central de derechos civiles y políticos2.
Los académicos del derecho constitucional comparado apuntan a una serie de dinámicas “ascendentes” y
“descendentes” como base de la reciente expansión en la protección constitucional de los derechos. Por
un lado, los procesos de descolonización y democratización han incentivado a las élites políticas salientes
a buscar mayores formas de “aseguramiento” legal y político, mientras que la globalización ha incentivado
a las élites nacionales a querer dar “señales” a los inversores internacionales de su voluntad de respetar los
derechos de propiedad privada y derechos contractuales3. Por otro lado, las olas progresivas de movilización
popular han llevado a una demanda más alta que busca la protección de derechos constitucionales en una
serie de áreas: primero, en la forma de garantías de varios derechos civiles, y luego, en la forma de garantías
de libertad reproductiva, igualdad de género y derechos de los gays y lesbianas. Otras olas más recientes
de movilización popular también demandan el aumento en la protección constitucional de los pueblos
indígenas y el medioambiente4.
En su mayoría, los constitucionalistas han tomado una postura relativamente optimista sobre esta
tendencia de incremento de la protección de los derechos constitucionales. Algunos académicos, como
Ran Hirschl, han adoptado una postura más crítica, señalando que a menudo la expansión de derechos
constitucionales simplemente conduce a una forma de auto-atrincheramiento antidemocrático o
preservación de la hegemonía de las élites amenazadas5. Académicos como Samuel Moyn, en su momento,
han ofrecido un reporte histórico que muestra los movimientos “ascendentes” en la protección de derechos
constitucionales como ambivalentes por naturaleza –p.e. como una forma de sumisión de la izquierda a
una visión más radical de reforma legal y política6. En general la respuesta de los académicos comparatistas
y de la comunidad internacional de los derechos humanos, sin embargo, ha sido de celebrar la creciente
conexión entre el derecho internacional de los derechos humanos y los derechos constitucionales7.
1 David S. Law y Mila Versteeg, The Declining Inuence of the United States Constitution, New Work University Law Review, 87 (2012):
762-773.
2 Id. at 773–75.
3 Ver, p.e., Tom Ginsburg, Judicial Review in new democracias: Constitutional courts in Asian cares (Cambridge: Cambridge University
Press, 2003) (señalando que la revisión judicial facilita la democracia al poner límites al gobierno y es requerida como una solución
al problema de incertidumbre en el diseño constitucional); Rosalind Dixon y Tom Ginsburg, “The South African Constitutional Court
and Socio-economic Rights as ‘Insurance Swaps’”, Constitutional Court Review, 1 (2011) (discutiendo el rol central que los derechos
socioeconómicos tienen en la adjudicación constitucional en las nuevas democracias); Rosalind Dixon y Tom Gisburg, “The Forms
and Limits of Constitucions as Political Insurance”, International Law Journal of Constitutional Law, 4 (2017); Daniel A. Farber, “Rights
as Signals”, Journal of Legal Studies, 31 (2012): 83 (señalando que la realización de los derechos humanos puede actuar como un
indicador que aliente a los inversores y por tanto indirectamente fomente el crecimiento económico).
4 Ver, p.e, Guillermo de la Peña, “A New Mexican Nationalism? Indigenous Rights, Constitutional Reform and the Conicting Means of
Multiculturalism”, Nations and Nationalism, 12 (2006): 279-280 (discutiendo la reciente controversia mexicana sobre el estatus legal
de la población indígena y la naturaleza del nacionalismo); Marc Becker, “Correa, Indigenous Movements, and the Writing of a New
Constitution in Ecuador”, Latin American Perspective, 1 (2011): 47-52 (discutiendo sobre la complicada relación que los movimientos
sociales indígenas tuvieron cuando intentaron cambios revolucionaros dentro del marco constitucional); Rodrigo Uprimny, “The
Recent Transformation of Constitutional Law in Latin America: Trends and Challenges”, Texas Law Review 89 (2011) 1587-1588
(explicando las reformas constitucionales hechas y los retos que puso sobre la democracia y pensamiento constitucional); Bradford C.
Mank y Suzanne Smith, “The Environmental Rights Revolution: A Global Study of Constitutions, Human Rights, and the Environment”
(reseña de libro), Human Rights Quarterly Vol. 35, N° 4 (2013) 1021-2011; David R. Boyd, The Environmental Rights Revolution: A
Global Study of Constitutions, Human Rights, and the Environment (Toronto: UBC Press, 2011) (discutiendo que constitucionalizar
la protección medioambiental tiene el poder de hacer la sostenibilidad una realidad); Maria Akrhurin, “Constructing the Rights of
Nature: Constitutional Reform, Mobilization, and Environmental Protection in Ecuador”, Law & Social Inquiry Vol. 40, Issue 4 (2015):
937-939 (discutiendo el poder de las organizaciones indígenas y sus demandas de respecto al medioambiente).
5 Ver Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism (Cambridge: Harvard University
Press, 2004) (discutiendo que la tendencia hacia la constitucionalización es manejada por una coalición de innovadores legales con
intereses propios que determinan el tiempo, extensión y naturaleza de la reforma constitucional).
6 Ver Samuel Moyn, The Last Utopia: Human Rights in History (Cambridge: Harvard University Press, 2010) (señalando que los derechos
humanos alcanzaron prominencia contemporánea sobre las ruinas de anteriores ideales políticos utópicos como el comunismo
radical y el nacionalismo).
7 Ver, p.e., Reyneck Matemba, “Incorporation of International and Regional Human Rights Instruments: Comparative Analyses of
Methods of Incorporation and the Impact That Human Rights Instruments Have in a National Legal Order”, Commonwealth Law
Bulletin 37, Vol. 37, Issue 3 (2011) 435-436 (discutiendo el impacto de instrumentos internacionales de derechos humanos selectos
en el orden legal nacional); David Sloss, “How International Human Rights Transformed the U.S. Constitution”, Human Rights Quarterly
38 (2016) 426-449 (discutiendo los orígenes de la ley antidiscriminatoria de los Estados Unidos de América como una extensión de
la creación del derecho internacional de los derechos humanos); Colin J. Beck et. al, “World Inuences on Human Rights Language
in Constitutions: A Cross-National Study”, International Sociology 27 (2012) 483 (señalando que las constituciones nacionales están
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