Derecho transnacional o la necesidad de superar el monismo y el dualismo en la teoría jurídica
| Autor | Isabel Turégano Mansilla |
| Páginas | 223-265 |
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.010
Derecho transnacional o la necesidad de
superar el monismo y el dualismo en la teoría
jurídica
Transnational Law or the Need to Overcome
Monism and Dualism in Legal Theory
ISABEL TURÉGANO MANSILLA*
Universidad de Castilla-La Mancha
Resumen: El derecho, en un contexto transnacional, pierde los rasgos con
los que lo hemos configurado desde la modernidad. Las clásicas distinciones
entre lo nacional y lo internacional, lo público y lo privado, lo sustantivo y
lo procedimental, lo jurídico y lo político, lo social y lo jurídico abandonan
su rigidez en un entramado de normas, órdenes, instituciones y agentes que
se entremezclan y superponen de modos diversos y cambiantes. Carecemos
de una teoría del derecho capaz de explicar y evaluar esta realidad jurídica
desbordante. No es suficiente una reflexión teórica sobre el derecho
internacional. Lo transnacional apela a una pluralidad de actores y de espacios
jurídicos que interaccionan para crear, interpretar y ejecutar normas con las
que se identifican mutuamente. Lo transnacional no se refiere solo a lo global
o a lo supranacional, sino a la interdependencia de ambos con lo local y los
espacios de tránsito. Ello se traduce en un cambio de enfoque o de perspectiva
que se exige a cada operador jurídico: la gestión de la interrelación entre
órdenes diversos orientada a la creación de espacios para la aproximación, la
contestación y la innovación es una exigencia normativa y debe ser ponderada
con el resto de valores jurídicos. A partir de ahí cambia el significado de los
conceptos a los que ha de orientar su atención la teoría jurídica. El trabajo se
refiere a cuatro de dichos conceptos que considero esenciales: grupo social o
comunidad, relaciones entre órdenes e interlegalidad, coerción y diversidad
normativa. El modo en que los cambios necesarios tienen cabida en la
teoría elaborada desde las grandes tradiciones de la iusfilosofía es abordado
en la última parte del trabajo, considerando que lo que tienen en común el
positivismo jurídico, la teoría socio-jurídica y el realismo jurídico puede ser
una aproximación adecuada para la revisión de nuestra disciplina.
Palabras clave: derecho transnacional, monismo, dualismo, teoría jurídica,
transnacionalización, interlegalidad, positivismo jurídico, sociología jurídica,
realismo jurídico, constitucionalismo
Abstract: Law in a transnational context loses the features with which it
has been configured since modernity. Classic distinctions between national
and international, public and private, substantive and procedural, legal and
political, social and legal lose their rigidity in a context of norms, orders,
institutions and agents that interact and overlap in diverse and changing
ways. A legal theory capable of explaining and evaluating this overflowing
N° 79, 2017
pp.223-265
* Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca
(España). Código ORCID: 0000-0003- 1980-4351. Correo electrónico: isabel.turegano@uclm.es
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Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420
legal reality is lacking. A theoretical reflection on international law is not
enough. Transnationalism appeals to a plurality of legal actors and spaces that
interact to create, interpret and enforce rules which they mutually identify
with. Transnationalism does not only refer to the global or the supranational,
but to the interdependence of both with the local and transit spaces. And
this translates into a change of focus or perspective that is required of each
legal agent: management of the interrelation between diverse orders aimed
to create spaces for approach, contestation and innovation is a normative
requirement and it must be weighed against other legal values. Concepts
to which legal theory must focus its attention change their meaning. The
work refers to four of those concepts that I consider essential: social group
or community, relations between orders and interlegality, coercion and
normative diversity. The last part of the paper addresses the way in which
these necessary changes have a place in our theories elaborated from the
perspective of the great traditions of legal philosophy. What legal positivism,
socio-legal theory and legal realism have in common might be an appropriate
approach to the review of our discipline.
Key words: transnational law, monism, dualism, legal theory, transnationalization,
interlegality, legal positivism, legal sociology, legal realism, constitutionalism
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA PERSPECTIVA TRANSNACIONAL
COMO SUPERACIÓN DE LA DICOTOMÍA MONISMO/DUALISMO. III.
ALGUNOS CONCEPTOS FUNDAMENTALES PARA UNA TEORÍA JURÍDICA
TRANSNACIONAL. III.1. GRUPO SOCIAL O COMUNIDAD. III.2. RELACIONES
ENTRE ÓRDENES JURÍDICOS. III.2.1. INTERLEGALIDAD. III.2.1.1. DIFUSIÓN.
III.2.1.2.INTEGRACIÓN. III.2.2. APLICABILIDAD DE NORMAS EXTERNAS. III.3.
COERCIÓN. III.4. NORMA. IV. APROXIMACIONES A LA REALIDAD JURÍDICA
TRANSNACIONAL DESDE LA IUSFILOSOFÍA. IV.1. DESDE EL POSITIVISMO
JURÍDICO. IV.2. DESDE UNA TEORÍA INSTITUCIONAL DEL DERECHO. IV.3.
DESDE UNA TEORÍA SOCIOJURÍDICA. IV.4. DESDE UNA TEORÍA REALISTA
DEL DERECHO. IV.5. DESDE UNA TEORÍA CONSTITUCIONALISTA DEL
DERECHO. V. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
No es mi pretensión, como es obvio, desarrollar en estas páginas una teoría
del derecho transnacional, empresa inabarcable que debería orientar
trabajos futuros de nuestra disciplina. Mi objetivo es reflexionar sobre
el tipo de cuestiones que tendría que afrontar esa teoría, proponiendo
algunos de los conceptos que deberían revisarse como marco para la
reformulación de los conceptos básicos del derecho y analizando los
modos en que nuestras concepciones tradicionales del derecho deben
ser repensadas a la luz de la realidad jurídica contemporánea. En las dos
últimas décadas han ido apareciendo estudios que tratan de superar la
distancia que existe entre la teoría y la práctica jurídicas, en la medida en
que la primera continúa centrada en los sistemas jurídicos nacionales y
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DERECHO
TRANSNACIONAL
O LA NECESIDAD
DE SUPERAR EL
MONISMO Y EL
DUALISMO EN LA
TEORÍA JURÍDICA
TRANSNATIONAL
LAW OR THE NEED
TO OVERCOME
MONISM AND
DUALISM IN LEGAL
THEORY
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la segunda se mueve en coordenadas complejas que conjugan elementos
jurídicos que traspasan las fronteras. La teoría jurídica no puede
seguir desarrollándose de espaldas a una realidad jurídica compleja y
cambiante que se desenvuelve transnacionalmente. De un modo u otro,
quienes traen el concepto de derecho transnacional a la teoría jurídica
reconocen la necesidad de adaptar la conceptualización del derecho a
la práctica socio-jurídica, la cual ha evolucionado como consecuencia
de los cambios culturales y sociales. «Para comprender el derecho,
necesitamos tener en cuenta su evolución» (Trujillo, 2016, p. 16).
La diversidad jurídica de nuestros días obliga a cada orden jurídico a
afrontar la interacción y apertura a otras realidades jurídicas. Una
aproximación transnacional, a diferencia del pluralismo jurídico fuerte,
tiene la pretensión de evitar el aislamiento de cada orden jurídico
respecto de la realidad jurídica circundante y favorecer un proceso de
progresiva convergencia normativa que permita encauzar los conflictos
sociales que traspasan las fronteras en procesos jurídicos. El «desplome
conceptual del monismo jurídico» (Ruiz, 2015, p. 99) que esto supone
obliga a revisar conceptos clave de nuestras construcciones iusteóricas.
El presente trabajo pretende contribuir a generar un análisis y un debate
necesarios acerca de cómo conceptualizar la actual evolución del derecho
y la necesidad de someterla a criterios de legitimidad. Se divide en tres
partes: la primera introduce el concepto de derecho transnacional como
propuesta de superación de la dicotomía entre monismo y dualismo que
ha estado presente en el tratamiento de las relaciones entre el derecho
nacional y las esferas jurídicas no nacionales. La segunda parte muestra
cómo esa idea de transnacionalismo jurídico exige replantear algunos
conceptos genéricos a la luz del derecho contemporáneo para configurar
el marco en el que se reformulen nuestros conceptos teóricos usuales.
Se plantea, en primer lugar, cómo el análisis de un concepto de grupo
social o de comunidad es clave para independizar la idea de derecho
de la de Estado. En segundo lugar, se reformula la noción de unidad
del derecho desde las ideas de mediación e interrelación entre órdenes
diversos que puedan superar la exclusión y la fragmentación. En ese
contexto, se hará referencia a las nociones de difusión, integración y
aplicabilidad de normas externas, nociones centrales para analizar las
relaciones entre tales órdenes y buscar la posibilidad de unidad en un
sentido más procesal o metodológico. En tercer lugar, se plantea el lugar
de la coerción en el concepto de derecho ante la posibilidad de que se
articulen normas sobre las ideas de persuasión, autoridad influyente o
amenazas de exclusión. Y, en cuarto lugar, se muestra cómo la perspectiva
transnacional obliga a plantear cambios cuantitativos o cualitativos en
las tipologías normativas teorizadas.
Definido de modo genérico el marco conceptual en el que podría
desarrollarse una teoría transnacional del derecho, la segunda parte
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