El Derecho y la Política de la autodeterminación indígena: El significado del derecho a la consulta previa
| Autor | Roger Merino |
| Cargo | Profesor e investigador en la Universidad del Pacífico Lima, Perú |
| Páginas | 43-58 |
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
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Revista Derecho & Sociedad, N° 51 / pp. 43-58
El Derecho y la Política de la autodeterminación
indígena: El signicado del derecho a la
consulta previa*
Law and politics of indigenous self-determination:
the meaning of the right to prior consultation
Roger Merino**
Resumen:
Tomando como ejemplo los sucesos ocurridos durante el Baguazo, en el presente artículo se
hace un profundo análisis de la situación jurídico-social de los pueblos indígenas en el Perú.
Se toma como objeto de estudio a la Ley de la Consulta Previa, promulgada en el Gobierno
de Ollanta Humala, y se sustenta que esta política inclusiva, en realidad, está imbuida de
colonialidad, concepto que será desarrollado a lo largo del artículo. Siguiendo por esta línea,
se aduce que debido a la aplicación de conceptos eurocéntricos en un contexto diferente
(Latinoamérica), se consigue un efecto adverso y contraproducente que desemboca en una
política de exclusión. Finalmente, se propone como solución que el Estado debe acoger una
política diferente, precisamente la de promover y respetar una verdadera autodeterminación
de los pueblos indígenas.
Abstract:
Taking as an example the events that occurred during the ‘’Baguazo’’, in this article a profound
analysis is made of the social legal situation of the indigenous peoples in Peru. The Law of
Prior Consultation, enacted in the Government of Ollanta Humala, is taken as an object of
study, and it is argued that this inclusive policy is actually imbued with coloniality, a concept
that will be developed throughout the article. Following this line, it is argued that due to the
application of Eurocentric concepts in a dierent context (Latin America), an adverse and
counterproductive eect is achieved that leads to a policy of exclusion. Finally, it is proposed
as a solution that the State should embrace a dierent policy, precisely that of promoting
and respecting a true self-determination of indigenous peoples.
Palabras clave:
Colonialidad – Pueblos Indígenas – Autodeterminación – Inclusión – Estado-Nación –
Multiculturalismo – Plurinacionalismo
Keywords:
Coloniality – Indigenous People – Self-determination – Inclusion – Nation State –
Multiculturalism – Plurinacionalism
Sumario:
1. Introducción – 2. La autodeterminación indígena y la paradoja de la inclusión-exclusión
– 3. Consulta previa: entre inclusión-exclusión – 4. Críticas a la Ley de Consulta Previa – 5.
Antes de la consulta previa: los derechos territoriales y la política de autodeterminación
indígena – 6. Conclusión – 7. Bibliografía
* Publicado originalmente como “Law and politics of Indigenous self-determination: the meaning of the right to prior consultation”.
En: Indigenous Peoples as Subjects of International Law. Irene Watson ed (New York, London: Routledge, 2017). Traducción de Carlos
Antonio Martin Soria Dall’Orso, Ph. D.
** Profesor e investigador en la Universidad del Pacíco (Lima, Perú). Ha sido Visiting Scholar en la Escuela de Derecho de la Universidad
de Harvard (2016) y Fellow del Institute for Advanced Study de Princeton (2018). Es Ph.D. en Ciencias Sociales y Políticas por la
Universidad de Bath (Reino Unido), donde obtuvo el Máster en Políticas Públicas y Globalización. También tiene el Máster en Derecho
Comparado, Economía y Finanzas por la Universidad Internacional de Turín y el Máster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, donde se graduó como abogado.
FECHA DE RECEPCIÓN: 26/02/18
FECHA DE APROBACIÓN: 14/09/18
| Derechos Fundamentales |
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Revista Derecho & Sociedad, N° 51, Octubre 2018 / ISSN 2079-3634
1. Introducción
En junio de 2009, la ciudad de Bagua en la Amazonía peruana fue el escenario de una de las protestas sociales
más importantes en la historia peruana reciente. Los pueblos indígenas amazónicos Awajún y Wampís
bloquearon la carretera en el punto llamado ‘Curva del Diablo’ durante dos meses, protestando en contra
de un paquete gubernamental de decretos aprobados por el presidente Alan García, el cual debilitaba la
protección legal de sus territorios y favorecía la explotación de recursos naturales en la Amazonía. Como
resultado de la represión pública, cientos de personas resultaron heridas y treinta y tres murieron (entre
protestantes y policías).1
Después de este evento disruptivo conocido como el ‘Baguazo’, se logró un consenso social en el sentido de
que el Perú necesitaba implementar nuevas políticas interculturales que reconocieran y valoraran las culturas
indígenas y, de esta manera, reducir el conicto social. La Ley 29785/2011, Ley del Derecho a la Consulta
Trabajo (OIT), más conocida como la ‘Ley de Consulta Previa’ fue el mecanismo legal que supuestamente
alcanzaría estos objetivos. Esta ley implementaba el Convenio 169 de la OIT2 que establece la obligación
de consultar a los pueblos indígenas antes de aprobar cualquier norma administrativa o legal que pueda
afectar sus derechos colectivos. Se trata de la primera Ley de Consulta Previa de aplicación general en
América Latina (se aplica a todos los sectores económicos y a todo tipo de política y legislación que pueda
afectar a pueblos indígenas3). Aunque su regulación no sigue los estándares más altos de la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007 (DNUDPI, en adelante) 4 y de
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, organizaciones políticas, organismos
internacionales, organizaciones de la sociedad civil y el sector empresarial lo consideraron un avance en la
protección de los indígenas derechos en el Perú.
Este artículo sostiene que la Ley de Consulta Previa mantiene y refuerza la “colonialidad” al no reconocer
apropiadamente la autodeterminación de los pueblos indígenas. La colonialidad denota que, a pesar de
que el dominio colonial concluyó en el siglo XIX en términos legales y políticos formales, el poder se sigue
distribuyendo de acuerdo con una ontología y epistemología colonial. Esto explica por qué social, legal y
económicamente las relaciones con los pueblos indígenas aún responden a una paradoja de inclusión-
exclusión. Después de la colonización, las élites políticas y económicas construyeron Estados bajo modelos
europeos según los cuales el Estado era la expresión legal y política de un colectivo social homogéneo (una
‘nación’). Por lo tanto, los pueblos indígenas tenían que estar incluidos dentro de estos nuevos Estados-
nación (negando sus diferentes arreglos sociales, políticos y económicos), o ser excluidos de ellos (lo que
signicó en algunos contextos la eliminación material y legal de estos pueblos). Por lo tanto, en el nuevo
modelo estatal las ‘naciones indígenas’ no fueron aceptadas.
Esta tensión política con raíces en la colonización es una paradoja que aún continúa. Cuando las
constituciones latinoamericanas reconocen el derecho de autodeterminación o autonomía para los
pueblos indígenas, en realidad se reeren al derecho de cada comunidad indígena a gobernarse a sí mismos
dentro de un espacio legalmente protegido con derechos de propiedad. No hay un reconocimiento de la
autodeterminación de toda una nación indígena con derechos territoriales, sino solo el reconocimiento de
comunidades especícas de individuos ‘incluidos’ en lógica política y económica del Estado-nación5.
1 El trasfondo del Baguazo muestra los problemas de inseguridad jurídica que enfrentan los pueblos indígenas con relación a la
protección de sus territorios frente al creciente impulso de actividades extractivas transnacionales. En mayo de 2008, con la nalidad
de implementar el Tratado de Libre Comercio con EEUU, el Poder Ejecutivo, en el marco de potestades concedidas por el Legislativo,
promulgó una serie de decretos que afectaban los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Desde esa fecha, hasta el desenlace
de los hechos del 5 de junio de 2009, se produjeron múltiples protestas y negociaciones (incluso el Congreso derogó algunos de
los decretos –N.° 1015 y 1073 –por considerarlos inconstitucionales). No obstante, no se logró arribar a acuerdos que pusieran n al
conicto. Paradójicamente, recién un día después del Baguazo, el Congreso promulgó la Ley N.° 29376 que suspendió indenidamente
los Decretos N.° 1090 (que aprobaba la nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre) y 1064 (que modicaba signicativamente la Ley de
Tierras), posteriormente, mediante Ley 29382, los derogó por haber sido promulgados sin haber sido consultados a los pueblos
indígenas. Para más información ver: W de Jong & D Humphreys, ‘A failed Social Licence to Operate for the neoliberal modernization
of Amazonian resource use: the underlying causes of the Bagua tragedy of Peru’ (2016) 89(5) Forestry: An International Journal of Forest
Research 552; Amnistía Internacional (2009). Perú: Bagua, seis meses después. London: Amnesty International Publications.
2 El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes fue
aprobado en 1989 y entró en vigor el 5 de septiembre de 1991. Aprobado por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa
26253 de diciembre de 1993, raticado el año 1994 y, vigente desde febrero de 1995.
3 En otras experiences, el Convenio 169 se ha implementado a través de normas administrativas de carácter sectorial, especialmente en
el sector hidrocarburos como en el caso de Bolivia (Ley 3058) y Ecuador (Decreto 1247).
4 Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, GA Res 61/295, UN Doc A/RES/61/295 (adoptada el
13 de setiembre de 2007).
5 Para una discusión sobre el estado-nación en el Perú, ver: Merino, Roger, La nación reimaginada: Autodeterminación indígena y las
olas de indigenismo legal en el Perú. En: Descolonizar el derecho. Pueblos indígenas, derechos humanos y Estado Plurinacional Roger
Merino y Areli Valencia eds. (Lima: Palestra Editores, 2018), pp. 97 – 129.
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