La constitucionalización del derecho peruano

AutorCésar Landa
CargoDecano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Páginas13-36

Page 14

I Presentación

El actual proceso de constitucionalización del derecho hunde sus raíces más profundas en la propia etapa de formación del Estado de derecho, basado en el principio de legalidad y del rol jerárquico de la ley en el ordenamiento jurídico. En ese momento en el desarrollo y configuración del Estado de derecho, la Constitución no era entendida sino como una mera norma política carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones regulatorias de la labor de los poderes públicos. Desde entonces, el concepto de Constitución ha transitado hasta un momento en el que ya no cabe duda de que la Constitución es la norma jurídica suprema del ordenamiento normativo nacional.

Esta transición solo ha sido posible a partir de dos procesos sucesivos. El primero de ellos tiene lugar cuando los derechos públicos subjetivos del Estado liberal se transforman en derechos fundamentales e incorporan valores, principios constitucionales y derechos socioeconómicos en el Estado social de derecho, a partir de la segunda posguerra. Este hecho obligó —sobre todo a los jueces y tribunales— a la aplicación directa de la Constitución ya no solo dentro de lo jurídicamente debido1, sino también dentro de lo constitucionalmente posible2.

Por su parte, el segundo proceso surge cuando la Constitución se legitima como norma democrática suprema con carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos, en la medida que tienen el deber de cumplirla y defenderla. Así, «a través de múltiples trasformaciones que ha sufrido, la noción de Constitución ha conservado un núcleo permanente: la idea de un principio supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de la comunidad constituida por ese orden»3.

De esta forma, la Constitución ha ido desplazando a la ley y a su principio de legalidad como la fuente suprema del derecho. Actualmente, de la Constitución emana todo el ordenamiento jurídico y vincula directamente a los poderes públicos y privados4, lo cual no es solo un cambio de posición jerárquica de las normas, sino que lleva a replantear la manera de entender el derecho, la jurisprudencia, la jurisdicción y el

Page 15

propio rol del juez5. En tal sentido, se ha señalado que «si la Constitución tiene eficacia directa no será solo norma sobre normas, sino norma aplicable; no será solo fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho sin más»6. Por tanto, la Constitución es considerada la norma normarum —la norma de creación de las normas— y la lex legis —la ley suprema—, que se extiende a todas las ramas del derecho, siendo sus principios y disposiciones de alcance general7, es decir, aplicables no solo al ámbito del ordenamiento jurídico público, sino también privado.

Ahora bien, cuando se alude al ordenamiento jurídico no se piensa únicamente en la Constitución o en las leyes, o en los decretos y reglamentos de un determinado país; por el contrario, se piensa en algo mucho más dinámico y vital8. De ahí que algún sector de la doctrina haya criticado la noción de ordenamiento jurídico entendido únicamente como un conjunto de normas, puesto que considera que el ordenamiento jurídico en su conjunto no es sino «una entidad que se mueve en parte según las normas, pero que sobre todo dirige a las propias normas como si fueran las piezas de un tablero de ajedrez, normas que de este modo resultan más bien el objeto, e incluso el medio de su actividad, que no es un elemento de su estructura»9.

Si el ordenamiento jurídico constitucional debe ser dinámico y vital —living constitution—, el concepto de Constitución se convierte en un concepto interpretativo por excelencia, donde la creación del derecho no es algo que viene ya dado o acabado por la norma, sino que se convierte en el producto de una interpretación constructiva a partir de la relación que se establece entre un sujeto —el Tribunal Constitucional (en adelante TC)—, un objeto —la Constitución— y un método —los tipos de interpretación y los tipos de sentencias—.10

Esta relación no se puede entender a partir del clásico positivismo jurídico, sino a través del nuevo paradigma constitucional de los valores y principios que dan sentido de unidad al orden jurídico, tanto para proteger los derechos fundamentales como para garantizar la supremacía jurídica constitucional11. Esto implica un nuevo rol en la creación

Page 16

judicial del derecho y es una consecuencia natural del desarrollo del Estado constitucional y, en particular, de la aparición de la justicia constitucional encarnada en los tribunales constitucionales de los países de tradición jurídica romano-germánico.

Este nuevo rol es tradicional de los tribunales supremos de los países del common law, donde la jurisprudencia es la fuente del derecho y no solo la ley; por ello se ha señalado que se viene produciendo una convergencia de estos dos modelos o familias jurídicas12. Este proceso de judicialización del derecho, que se manifiesta a través de los tribunales constitucionales o supremos encargados de garantizar los derechos fundamentales, también se evidencia a través del proceso de globalización internacional y regional que no solo es económica o política; por ejemplo, en las sentencias de los tribunales internacionales de integración o derechos humanos, como el Tribunal de Luxemburgo o la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

A partir de esta noción transformadora del ordenamiento jurídico nacional —dinámico y vital— presidida por la Constitución en tanto fuente normativa del derecho13, se plantean algunas reflexiones sobre la impronta de la Constitución y la jurisprudencia del TC peruanos en las distintas áreas del derecho.

II La constitucionalización de la filosofía del derecho

Si bien el Congreso es el órgano por excelencia de creación del derecho a través de la ley, el TC también participa, aunque subsidiariamente, en su creación mediante la interpretación de la Constitución. El TC ejerce amplios poderes para controlar no solo la forma sino también el contenido de las normas y actos demandados de inconstitucionales. Esto constituye el complejo proceso de constitucionalización del derecho.

Al respecto, Cappelletti ha señalado que «la interpretación que reconoce a los jueces una función creadora de la elaboración de las leyes y en la evolución de los valores parece a la vez inevitable y legítima, siendo el verdadero problema concreto un problema del grado de la fuerza creadora o de las autolimitaciones»14.

Page 17

El problema de la interpretación para la filosofía del derecho supone, siguiendo a Hart, oscilar entre la visión positivista del derecho, que consideraría al TC como una «pesadilla», y el iusnaturalismo, que lo consideraría como un «noble sueño». La pesadilla es esta imagen del tribunal o juez que, frente a un vacío normativo o indeterminación de una disposición, casi no se distingue del legislador porque lo llena de contenido. De otro lado, en el noble sueño, frente a un vacío normativo o indeterminación de una disposición, el juez o un tribunal, si bien no encuentra una norma inequívoca, sí la halla en el sistema normativo a través de los principios y valores —expresos o latentes— que le permitirán llegar a un resultado inequívoco15.

Esta realidad universal abre un panorama en el que Bulygin16ha distinguido hasta tres teorías claramente diferenciadas en torno a la cuestión de si los jueces pueden o no crear derecho:

  1. En primer lugar, la teoría tradicional, que sostiene que el derecho es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicarlo a los casos particulares.

  2. En segundo lugar, la teoría que sostiene que los jueces crean derecho cada vez que crean normas individuales, es decir, en cada caso concreto.

  3. En tercer lugar, la teoría según la cual los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero sí lo hacen cuando crean normas generales en situaciones muy especiales.

Para saber con qué concepción opera la justicia constitucional, habría antes que responder a la pregunta sobre con qué teoría de Constitución y del proceso opera el TC. En concreto, se parte de una teoría de la integración de la Constitución17y del derecho procesal constitucional como concretización de aquella18, ya que son las que mejor explican el rol creador de derecho constitucional al reconocer en la Norma Suprema los alcances y la fuerza normativa o interpretativa con la que debe cumplir su rol la justicia constitucional. Por ello, en la actualidad los precedentes constitucionales del TC trascienden el caso concreto,

Page 18

vinculando no solo a las instancias jurisdiccionales, sino también a todos los poderes públicos y privados.

En consecuencia, las normas de origen judicial se incorporan al modelo jurídico constitucional peruano romano-germánico19. Pero ello solo es posible si se comprende que la existencia del TC se basa en dos principios consustanciales que fundan el Estado constitucional y democrático: el principio de supremacía jurídica de la Constitución, que garantiza la primacía y eficacia de la Ley Fundamental sobre otras normas de inferior jerarquía, y el principio político democrático o de soberanía popular, que se manifiesta en el sistema de valores democráticos en virtud del cual se imparte justicia20.

Con respecto a la naturaleza del TC, es preciso señalar que la complejidad de este órgano constitucional impide que pueda ser entendido a cabalidad únicamente a partir de las atribuciones que le han sido conferidas normativamente por la Constitución o por el régimen jurídico-constitucional que...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR