Derecho Jurisprudencial y Derecho Legislativo

AutorAlessandro Pizzorusso
Páginas244-246
La
contraposición
entre
"derecho
jurisprudencia!"
y
"derecho
le-
gislativo"
es
la
más
importante
entre
aquellas
que
pueden
ser
utiliza-
das
para
clasificar
las
formas
de
producción
normativa
que
se
han
sucedido
en
el
transcurso
de
varios
ordenamientos
jurídicos,
y
que
todavía
deben
ser
tenidos
en
cuenta
para
quien
quiera
analizar
los
problemas
de
las
"fuentes
del
Derecho"
desde
una
perspectiva
com-
parada.
Por
cuanto
existan
formas
de
producción
normativa
que
no
son
reconducibles
a
estos
dos
grupos
(como
es
el
caso
del
derecho
fundado
en
la
costumbre
y
aquél
otro
nacido
en
el
acuerdo
entre
las
partes),
no
deja
de
ofrecer
dudas
que
sean
estas
dos
categorías
las
que
canalicen
la
mayor
parte
de
las
formas
de
producción
normativa
conocidas
y,
en
particular,
aquellas
que
aparecen
como
más
impor-
tantes,
sea
en
la
perspectiva
histórica
como
en
la
comparada.
En
la
noción
del
derecho
jurisprudencia!
tiene
cabida,
además
del
derecho
de
origen
judicial
-que
tiene
su
forma
principal
en
el
"prece-
dente",
todavía
reconocido
como
fuente
legal
de
primera
importancia
en
el
ámbito
de
los
ordenamientos
del
common
law,
y
del
derecho
basado
en
la
"doctrina",
como
es
el
caso,
fundamentalmente,
del
dere-
cho
romano-,
toda
otra
forma
de
derecho
que
instaura
su
autoridad
sobre
la
racionalidad
de
los
principios
o
de
las
reglas
que
propone
observar
como
derecho,
de
manera
que,
por
ejemplo,
puedan
recon-
ducirse
al
derecho
jurisprudencia!
también
los
casos
en
los
cuales
un
ordenamiento
jurídico
es
aplicado
en
áreas
diferentes
de
aquellas
para
las
que
fue
concebido
originariamente,
pero para
las
que
ha
adquirido
eficacia
vinculante,
en
virtud
de
haberse
extendido
la
con-
vicción
de
su
capacidad
de
resolver
racionalmente
los
problemas
prácticos
(como
se
verifica,
a
manera
de
ejemplo,
en
los
casos
en
los
cuales
se
habla
de
derecho
"transnacional").
En
la
noción
de
derecho
legislativo
vuelven
a
ingresar,
por
el
contrario,
todas
aquellas
formas
de
producción
normativa
que
esbo-
zan
su
origen
en
la
autoridad
que
una
persona
ejercita
cuando
actúa
como
órgano
de
una
comunidad,
y
que
involucra
justamente
la
potes-
tad
de
dictar
principios
y
reglas;
sea
en
virtud
de
un
ordenamiento
conferido
a
través
de
tales
principios
y
reglas;
sea
en
virtud
de
un
poder
tiránico
conquistado
y
ejercitado
en
un
modo
u
otro;
sea
en
virtud
de
la
capacidad
de
revelar
la
voluntad
de
una
divinidad,
a
su
vez
reconocida
en
el
ámbito
de
la
religión
profesada
por
una
determi-
nada
comunidad,
sobre
la
base
de
las
revelaciones
de
los
profetas
o
de
las
declaraciones
de
pontífices
o
sacerdotes.
En
la
época
moderna,
sobre
todo
en
Occidente,
han
adquirido
particular
autoridad
los
pode-
res
ejercidos
sobre
la
base
del
método
democrático,
esto
es,
resultan-
tes
de
formas
de
investidura
fundadas
sobre
la
"representación
políti-
Nota
de
los
editores:
El
presente
artículo
tiene
como
título
original
Diritto
giurisprudenziale e diritto
legislativo.
La
traducción
que
ofrecemos
a
continuación
ha
sido
realizada
por
M.
Christian
Ojeda
Zaga,
miembro
de
la
Asociación
Civil
Foro
Académico.
244~
DERECHO
JURISPRUDENCIAL
Y
DERECHO
LEGISLATIVO*
ALESSANDRO
PIZZORUSSO
Catedrático
de
Derecho
Constitucional
en
la
Universidad
de
Pisa
(Italia).
ca"
(o
a
veces
directamente
sobre
la
"democracia
directa"),
incluso
si
el
funcionamiento
de
estos
sistemas
resulta
a
veces
más
bien
carente
de
sus
presupuestos
teóricos.
El
control
de
constitucionalidad
de
las
leyes,
por
otra
parte,
cons-
tituye
uno
de
los
institutos
que
más
claramente
muestran
como
ambas
formas
de
producción
normativa,
no
siendo
necesariamente
indepen-
dientes,
pueden
encontrar
puntos
de
conexión.
Cuando
ello
ocurre,
en
efecto,
podemos
tener
sentencias
(tendencialmente
idóneas
para
producir
derecho
jurisprudencia!)
que
influyen
sobre
los
efectos
de
actos
producidos
por
el
derecho
legislativo,
en
tanto
que
algunas
veces
aquellas
vienen
sometidas
a
exigencias
de
publicidad
del
tipo
propio
de
los
actos
legislativos.
El
problema
radicaría,
entonces,
en
si
deben
ser
ellas
consideradas
como
tipos
de
derecho
legislativo.
Caso
intermedio
es
también
el
que
se
da
cuando
la
función
de
fuente
del
derecho
viene
desarrollada,
en
el
campo
de
los
derechos
religiosos,
por
un
"texto
sacro".
En
efecto,
en
cuanto
fruto
de
revela-
ciones
(situación
similar
a
una
promulgación),
éste
desempeña
un
rol
similar
a
aquél
propio
de
una
fuente
legislativa
(con
una
formulación
estilística
muy
parecida).
Sin
embargo,
más
que
por
la
letra
del
texto
sacro
por
la
interpretación
que
de
éste
viene
dada,
el
producto
final
del
derecho
religioso
en
cuestión
asume
muchas
semejanzas
con
aquellas
generalmente
propias
del
derecho
jurisprudencia!.
Por
otro
lado,
quisiera
señalar
sobre
todo
aquí
la
diferencia
estruc-
tural
que
existe
entre
derecho
jurisprudencia!
y
derecho
legislativo,
y
que
tiene
un
rol
fundamental
para
la
organización
de
cualquier
análisis
del
sistema
de
las
fuentes
del
derecho.
El
derecho
legislativo,
como
todos
saben,
se
realiza
a
través
de
la
creación
de
"leyes",
es
decir,
de
actos
normativos
-cuyo
ejemplo
más
refinado
son
los
"códigos"-
adopta-
dos
por
una
autoridad
que
ocupa
una
posición
política
en
el
ámbito
del
ordenamiento
constitucional,
y
que
ostenta
la
titularidad
de
la
función
legislativa.
En
este
sentido,
entonces,
tanto
las
"constituciones"
moder-
nas
como
los
"reglamentos"
del
ejecutivo- y
otras
fuentes
de
análoga
estructura-
son
derecho
legislativo
como
lo
son
las
leyes.
Se
podrían
individualizar
muchas
otras
particularidades
propias
de
éstos,
pero
la
connotación
esencial
de
este
tipo
de
producción
normativa
es
aquella
que
deriva
del
hecho
que
los
actos
normativos
son
adopta-
dos
por
una
autoridad
de
tipo
político.
A
partir
de
cierta
fase
histórica,
se
entiende
que
tal
autoridad
deba
tener
una
investidura
democrática,
es
decir,
que
el
ejercicio
de
la
función
legislativa
deba
ser
inspirada
por
el
pueblo,
por
el
conjunto
de
ciudadanos.
Las
modalidades
a
través
de
las
cuales
la
investidura
sobreviene
pueden
ser
muy
diversas,
y
no
es
del
todo
excluido
que
algunas
veces
esta
relación
de
investidura
pueda
atenuarse
en
algún
grado,
si
no
absolutamente
perderse
del
todo.
Aque-
llo,
sin
embargo,
asume
relieve
sólo
donde
se
quiera
valuar
cuánto,
en
un
determinado
ordenamiento
constitucional,
los
principios
democráticos
son
respetados.
Desde
el
punto
de
vista
técnico-jurídico,
en
efecto,
una
Foro
Jurídico

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