El Derecho Constitucional a la libertad de expresión de los polícias y militares. Fundamentos que legitiman su reconocimiento a través de la ponderación
| Autor | Juan Carlos Portugal Sánchez |
| Cargo | Docente de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Privada San Juan Bautista, Perú |
| Páginas | 97-119 |
juancarlosportugalabogado@gmail.com
VOX JURIS, Lima (Perú) 31 (1): 97-119,2016
VOX JURIS (31) 1, 2016
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
DE LOS POLICÍAS Y MILITARES. FUNDAMENTOS QUE LEGITIMAN
SU RECONOCIMIENTO A TRAVÉS DE LA PONDERACIÓN
THE CONSTITUTIONAL RIGHT TO FREEDOM OF EXPRESSION OF
THE POLICE AND MILITARY. FUNDAMENTALS THAT LEGITIMIZE
ITS RECOGNITION THROUGH THE WEIGHTING
Juan Carlos Portugal Sánchez1
juancarlosportugalabogado@gmail.com
Docente de la Universidad de San Martín de Porres y
de la Universidad Privada San Juan Bautista, Perú
Recibido: 22 de noviembre de 2015 Aceptado: 10 de diciembre de 2015
1 Docente de la UPSJB, respectivamente. Con estudios de especialización en Derechos Humanos, Derecho Internacional
Humanitario y Derecho Penal Internacional en la Escuela de Leyes de la American University - Washington College of Law, con
certicación del Netherlands Institute of Human Rights. miembro del Instituto de Derechos Humanos José Luis Bustamante y Rivero.
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
DE LOS POLICÍAS Y MILITARES. FUNDAMENTOS QUE LEGITIMAN
SU RECONOCIMIENTO A TRAVÉS DE LA PONDERACIÓN
THE CONSTITUTIONAL RIGHT TO FREEDOM OF EXPRESSION OF
THE POLICE AND MILITARY. FUNDAMENTALS THAT LEGITIMIZE
ITS RECOGNITION THROUGH THE WEIGHTING
Juan Carlos Portugal Sánchez1
juancarlosportugalabogado@gmail.com
Docente de la Universidad Privada San Juan Bautista
y Universidad de San Martin de Porres, Perú
Recibido: 22 de noviembre de 2015 Aceptado: 10 de diciembre de 2015
1. Con estudios de especialización en Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional en la
Escuela de Leyes de la American University - Washington College of Law, con certicación del Netherlands Institute of Human Rights.
miembro del Instituto de Derechos Humanos José Luis Bustamante y Rivero.
SUMARIO
• Introducción
• La condición especial de determinados
sujetos y el ejercicio limitado a sus
derechos constitucionales
• El reconocimiento de derechos humanos a
policías y militares en el Perú
• La censura previa como mecanismo legal
de prohibición al derecho de expresión de
policías y militares
• El test de proporcionalidad y su estructura
de ponderación como fórmula intermedia.
Fuentes de información.
RESUMEN
El reconocimiento del derecho a las libertades
comunicativas en los policías y militares
encuentra en sus bienes jurídicos un rme
obstáculo a su ejercicio, y en sus regímenes
disciplinarios un mecanismo de censura capaz
de limitar y controlar perversamente cualquier
ámbito de actuación contrario a ello, aun cuando
el acto comunicativo que se pretenda expresar
sea de especial relevancia pública y tenga
por propósito fomentar la transparencia en la
actividad castrense. En tanto norma que limita
derechos fundamentales, su análisis requiere
superar un control de constitucionalidad
que, en el caso particular, se realiza a través
del test de proporcionalidad. Analizados los
pasos que componen su estructura, veremos
que las restricciones a las normas concretas
que limitan su ejercicio invaden al contenido
esencial de este derecho. Ante este escenario,
el autor propone una fórmula intermedia en
dos supuestos especícos que equilibre y
optimice el ejercicio relativo de este derecho
con relación a los fundamentos jurídicos que le
son oponibles.
PALABRAS CLAVES
Libertades comunicativas, censura, garante,
ponderación
ABSTRACT
The recognition of the right to communication
freedoms in the police and military in their
legal assets a rm obstacle to its exercise,
and its disciplinary regimes a mechanism of
censorship capable of limiting and perversely
control any area contrary to this action, even
though the communicative act that is intended
to express special public importance and has
the purpose to promote transparency in military
activity. Meanwhile rule limiting fundamental
rights, its analysis requires a successfully
passed constitutional control that, in the
particular case, is carried through the test of
proportionality. Analyzed the steps that make
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up its structure, we see that the restrictions on
specic rules that limit their exercise invade
the substance of this right. Given this scenario,
the author proposes an intermediate formula in
two specic cases to balance and optimize the
relative exercise of this right in relation to the
legal bases that are opposable.
KEYWORDS
Communicative freedoms, censorship, guarantor,
weighting
INTRODUCCIÓN
Es tema recurrente en la doctrina y jurisprudencia
nacional e internacional los estudios y trabajos
relacionados a los derechos constitucionales,
a sus ámbitos de interpretación y al análisis
que desde los criterios de ponderación, ante un
conicto existente, se han desarrollado sobre
ellos. Se hallan entre los más clásicos aquellos
referidos a la problemática siempre existente
entre la libertad a los derechos comunicativos
(entiéndase expresión e información) frente
a los derechos que tutelan el derecho al
honor, privacidad e intimidad o con relación
a los mecanismos de censura previa a través
de espacios de protección a la infancia,
adolescencia y/o apología al terrorismo.
No existe, sin embargo, o, más propiamente,
no encontramos trabajos en la doctrina o en
la casuística local e internacional un esfuerzo
académico que pretenda esbozar una discusión
acerca de las libertades comunicativas, y de
estos en particular con los valores o bienes
jurídicos de pertenencia castrense y su ejercicio
en los policías y militares a través del uso de
la ponderación como fórmula de resolución
constitucional frente a determinados escenarios
de contenido comunicativo.
LA CONDICIÓN ESPECIAL DE
DETERMINADOS SUJETOS Y EL
EJERCICIO LIMITADO A SUS
DERECHOS CONSTITUCIONALES
Existen determinados sujetos cuyas actividades
funcionariales encuentran ciertos límites al
ejercicio de sus derechos constitucionales. Esto
ocurre, a manera de ejemplo, con los límites
materiales sobre las autoridades judiciales,
trabajadores públicos y sobre policías y militares.
del Poder Judicial prescribe la discrecionalidad
de reserva absoluta sobre asuntos de su
conocimiento (STC Exp. Nº 2465-2004-AA-
TC, 2004); así también, el Decreto Legislativo
de algunos trabajadores de la Administración
Pública, a través del artículo 23° inciso d)
establece la prohibición a los servidores públicos
a emitir opinión a través de los medios de
comunicación social sobre asuntos del Estado,
salvo autorización expresa de la autoridad
competente (STC Exp. Nº 866-2000-AA-TC).
Las restricciones a los policías y militares se
encuentran establecidas en el artículo 14.°
del Decreto Legislativo N.° 1150 –Ley del
Régimen Disciplinario de la Policía Nacional
del Perú–2, y en el artículo 9.° del Decreto
Legislativo N.º 1145, Ley del Régimen
Disciplinario de las Fuerzas Armadas3.
Fundamentos que restringen el ejercicio
de los derechos constitucionales en el
personal castrense
La naturaleza y nalidad constitucional.
El fundamento de restricción en el ejercicio
de los derechos fundamentales obedece, en
esencia, a que la norma constitucional ha
instituido en ellos diversas labores que deben
ser rigurosamente cumplidas, descartando
con ello el ejercicio y desarrollo de otras
actividades que constitucionalmente no les
compete, como podría ser, por ejemplo, la
capacidad de cuestionar o disentir de las
acciones de gobierno o el ejercicio de derechos
fundamentales para protestar o denunciar actos
que atenten contra su propia institución.
La vigencia de sus bienes jurídicos.
Constituye la razón de mayor legitimación a su
ejercicio, así, su posición de garante respecto
a los deberes de protección que asumen
socialmente impide el reconocimiento y
2. “Relación con los medios de comunicación”, señala
expresamente que el personal policial podrá informar a través de
los medios de comunicación social sobre las actividades que por
función o servicio policial desarrolla cuando tenga autorización
expresa de su comando o de los órganos encargados del Sistema
de Información y Comunicación Social de la institución.
3. “Regulación en el ejercicio de algunos derechos
constitucionales”, dispone lo siguiente: “La condición
de militar conlleva, para el desempeño de sus funciones
militares, la regulación del ejercicio de determinados derechos
fundamentales de la persona, consagrados en la Constitución
información, opinión, expresión y difusión de pensamiento
en relación con asuntos de seguridad nacional, sin previa
autorización ni censura ni impedimento alguno […] k) a
deliberar en asuntos públicos y de seguridad nacional”.
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efec
jurídicos inherentes a su protección y tutela.
Nos referimos, pues, a la seguridad nacional, a
la jerarquía y disciplina, la obediencia debida,
a los que en párrafos posteriores me detendré
En denitiva, cada uno de estos bienes jurídicos
ejercicio a este derecho. Si bien muchos de ellos
con los objetivos institucionales que se pretende
estrictamente arbitraria–, son, nalmente,
expresión de algún agente uniformado.
En marzo del año 2006 se produjo un hecho
integrantes de las fuerzas armadas y policiales,
a sufragar y concurrir a las urnas cuando la
en estos casos encuentra una marcada inuencia
de choque entre el ejercicio de algunos derechos
bienes jurídicos d
del Poder Judicial, en uno y otro caso, fueron
castrenses; 2) el ejercicio y reconocimiento
de los derechos no puede sujetarse ni quedar
onstitución de 1993 establece de manera
la libertad de expresión se ejerce
esta forma la opción constitucional de prohibir la
censura previa y hacer efectivas en forma posterior
ejercicio de la libertad de expresión contrario
La censura es una de las formas más radicales
ideas e informaciones, situación que invita a
efecto disuasivo y amedrentador en aquellos
ciudadanos uniformados conocedores de estas
e inexibles sanciones de las que pueden ser
parte por el hecho de ejercer legítimamente
4. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Palamara
Iribarne vs. Chile. En igual sentido, caso Olmedo Bustos “La
Última Tentación de Cristo vs. Chile”.
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