Derecho Civil y principio de legalidad
| Autor | Luigi Ferrajoli |
| Páginas | 171-186 |
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Derecho Civil y principio de legalidad*
1. LA PRIMACÍA DEL MERCADO Y LA CRISIS DE LEGA-
LIDAD EN EL DERECHO PRIVADO
Vivimos en una época aparentemente feliz para el derecho
privado. Los procesos de globalización de la economía,
la crisis de la soberanía de los estados nacionales y de la de-
venida fragilidad de la esfera pública como un lugar válido de
representación de los intereses generales. Este proceso asigna
al mercado, y, en consecuencia, también al derecho privado,
una nueva primacía que regresa para proponerse en las viejas
formas de la lex mercatoria. Se trata de un proceso que está
fuertemente respaldado por las actuales ideologías liberales.
Sin embargo, yo creo, en principio, que los civilistas
tendrían la tarea de permanecer —para estar en el alcance
del título de nuestra conferencia—, de reflexionar sobre los
* Traducción de Yuri Tornero Cruzatt.
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Luigi Ferrajoli
peligros que en el futuro afectarán a la democracia y al Esta-
do de derecho. Estos peligros provienen, precisamente, de la
falta, o si se quiere decir, por la pobreza de los límites legales
trazados, de la tradición civilista y de la misma filosofía política,
a la autonomía privada. Esta carencia de límites, a su vez, ha
sido respaldada y ocultada por un equívoco teórico, común a
la tradición jurídica del pensamiento civilista y a aquella del
pensamiento liberal, que muchas veces he tenido la ocasión de
analizar1: la caracterización del derecho privado como un lugar
de libertad natural2 y de los derechos civiles de libre iniciativa
económica y de autonomía privada o negocial como derechos
de libertad, nada distintos a los derechos de libertad de opinión,
de prensa, de asociación o de reunión3. Es una concepción que
1 Reenvío a mis escritos II diritto privato del futuro: libertá, poteri, garanzie,
en P.Perlingicri (ed.), II diritto privato futuro, Esi, Nápoles 1993, pp. 13-
30; Diritti fondamentali. Un dibatlito teorico, Laterza, Roma-Bari 2001,
III, 3, pp. 288-298; Proprietá e libertá, en “Parolechiave”, 30, 2003, pp.
13-29; “Per un costituzionalismo di diritto privato”, en Rivista crítica del
diritto privato, año XII, n.l, 2004, pp. 11-24.
2 Se recuerda la identificación del derecho privado con el derecho na-
tural y del derecho público con el derecho positivo realizado por Kant:
“El derecho, en cuanto forma una ciencia sistemática, se divide en de-
recho natural, que reposa exclusivamente bajo los principios a priori, y
en derecho positivo /estatutario, que se deriva de la voluntad del legis-
lador” (Metaphys’tsche Anfangsgründe der Rechtslehre, (1797), trad.it. de
G.Solari y G.Vidarí, Principi metafisici della dottrina del diritto, Divisione
della dottrina del diritto, B, en Scritti politici e di filosofía del diritto, Utet,
Turín, 1956, p.416); “La división del derecho natural no reside (como
se admite a veces) en la distinción de derecho natural y de derecho
social, sino en aquella de derecho natural y derecho civil, de la cual
el primero es llamado derecho privado, y el segundo derecho público”
(Divisione della metafísica dei costumi in genérale, 111, p.422). Sobre esta
distinción kantiana —entre derecho privado o natural como derecho
“puramente racional e ideal” y derecho público o positivo como “dere-
cho voluntario e históricamente determinado”—, véase N.Bobbio, Di-
ritto e Stato nel pemiero di Emanuele Kant, Giappichclli, Turín 1957, 2a ed.
1969, pp. 143-148. G.Solari, Filosofía del diritto privato. I. Individualismo e
diritto prívalo (1911), rist. Giappichelli, Turín 1959, pp.202-290.
3 J.Locke, Second Treatise of Government, (1690), trad.it. de L. Pareyson,
Due trattati sul governo Secondo trattalo, Utet, Turín 1968, § 6, pp.241-
242, donde se asocia a “la vida o cuanto contribuye a la preservación
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