Delitos contra la administración pública
| Autor | ROBERTO BARANDIARÁN DEMPWOLF - JOSÉ ANTONIO NOLASCO VALENZUELA |
| Páginas | 39-82 |
SUMILLAS 39
III
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
VIOLENCIA CONTRA EL FUNCIONARIO PÚBLICO (ART. 365)
1.- Bien jurídico.
Se protege el regular desenvolvimiento y funcionamiento de la administración
estatal y, más concretamente, tiene como propósito específico otorgar un margen
de seguridad y garantía al funcionario público para que cumpla plenamente con
su actividad lícita, evitando presiones, coacciones o cualquier otra forma
compulsiva de obligarles a realizar actos de función diferentes a los que legalmente
está obligado. (Resolución N° 196 del 08 de julio del 2004. Expediente N° 003 - 2002)
2.- Sujeto activo.
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y no hay razón para
excluir a los servidores públicos de esta condición debido a que el capítulo I de este
título cuando se refiere a "particulares", en términos generales pretende destacar
los delitos que cometen personas que no están en la administración pública, sin
excluir que en esos tipos penales también pueden incurrir los mismos servidores
públicos. (Resolución N° 196 del 08 de julio del 2004. Expediente N° 003 - 2002)
3.- Características definitorias de la intimidación.
Para contribuir al carácter intimidatorio de estas expresiones tenemos que evaluar
no solamente lo descrito en los videos, sino también las circunstancias y el contexto
en el que se desenvuelven estas reuniones, desde la convocatoria en función de los
fines y propósitos, con citación obligatoria sin lugar a excusas, portando sus sellos
y luego de las presentaciones y prolegómenos que también tienen el mismo
propósito de persuadir a los concurrentes, hacen proclamas y arengas como se
puede verificar de las actas de transcripción de los videos, que finalmente obligan
a los asistentes a suscribir las actas de compromiso sometiendo no sólo su
conciencia, su voluntad sino también el adecuado cumplimiento de sus funciones
JURISPRUDENCIA PENAL GENERADA EN EL SUBSISTEMA ANTICORRUPCIÓN40
al servicio del Estado y no de su institución ni de intereses personales o de grupos
de poder que en ese momento decidían, (Resolvían) en consecuencia, no queda la
menor duda de la actitud intimidatoria con que se actuó en todo momento para
lograr someter a todos los oficiales de rango superior y con ello por cierto a todas
las fuerzas armadas porque los márgenes de decisión regularmente están al nivel
de los concurrentes a las citadas reuniones, entonces el sometimiento no era
solamente a los coroneles y generales, sino reiteramos a todas las fuerzas armadas,
sometidas a su control. (Resolución N° 196 del 08 de julio del 2004. Expediente N° 003
- 2002)
4.- Condiciones objetivas de punibilidad.
La condición objetiva del tipo penal descrito se produce en el momento en que
a través del ejercicio de ese medio de intimidación se impide o traba (hacer no
viable o factible la realización de un acto de función o hacer complicado, difícil,
demorar u obstaculizar la realización de un acto funcional), el legal ejercicio de
sus funciones, donde se hace cierto el impedimento cuando el ejercicio de la función
no resulta plenamente viable o factible porque pende sobre el funcionario un medio
intimidatorio que condiciona el fiel, regular y cabal cumplimiento de la función.
Doctrinariamente este impedimento importa algunas condiciones, así tenemos que
se requiere que el acto a realizar por el funcionario a quien se impide o trabe, sea un
acto legítimo y lícito. La otra condición es que se haya adoptado una decisión de
impedir el cumplimiento de la función. (Resolución N° 196 del 08 de julio del 2004.
Expediente N° 003 - 2002)
5.- Acción a impedir.
Es importante que la acción a impedir sea propia de la función que debe ejercer
el servidor público, lo que también resulta manifiesto en este caso, porque si
atendemos a los fines en que se sustenta la existencia de las Fuerzas Armadas.
Tenemos que admitir que este caso se estaba propiciando condiciones de apoyo
para hacer precisamente todo lo contrario de lo que están obligados a hacer.
(Resolución N° 196 del 08 de julio del 2004. Expediente N° 003-2002)
6.- Consumación.
Por último abona la certeza de la comisión del delito por parte de los procesados
por adecuarse su conducta al tipo penal debido a que este delito no es de resultado,
sino que se consuma con el sencillo acto de intimidar al funcionario para trabar o
impedir que cumpla con su función y no es necesario que efectivamente se haya
frustrado el acto funcional ("No siendo requerible que el sujeto activo obtenga su
propósito, esto es, que se produzca el impedimento o la traba del acto funcional, el
delito igual se habrá consumado si la ejecución del acto se lleva a termino" Delitos
contra la Administración Pública. Fidel Rojas Vargas. Tercera edición página
setecientos treinta y tres). (Resolución N° 196 del 08 de julio del 2004. Expediente N°
003 - 2002)
SUMILLAS 41
COLUSIÓN DESLEAL (ART.384)
1.- Bien jurídico:
1.1.- El bien jurídico protegido en este tipo de delitos es el correcto funcionamiento
de la administración pública y el comportamiento ceñido a ley del funcionario
público en atención a la confianza que le brinda el Estado, cuyo rompimiento
origina el ilícito, puesto que ello determina engaño al interés público quien confía
en la buena gestión del servidor publico en beneficio de la hacienda nacional.
También es verdad que implícitamente está el perjuicio que se ocasiona al Estado
con ese comportamiento, pues si no se materializa el daño que ha sufrido el Estado
o la entidad estatal, el fraude resulta incierto y en el presente caso no se menciona
daño o perjuicio alguno a Fovipol como consecuencia del comportamiento de los
procesados, sino más bien el cumplimiento satisfactorio del contrato celebrado
con el Estado. (Sentencia del 05 de diciembre del 2005 Expediente N° 043-2001)
1.2.- Es un delito de infracción de deber-, cuyo bien jurídico tutelado es el normal
orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, y su objeto
es el patrimonio administrado por la Administración Pública, en su ámbito objetivo
incorpora dos elementos necesarios: la concertación con los interesados y la
defraudación al Estado o ente público concreto. (Sentencia del 18 de octubre del 2005.
Expediente N° 20-2003-A.V.)
2.- La condición pública de la entidad o persona jurídica:
Durante el proceso de instrucción, en el juicio oral e inclusive en los alegatos de
la defensa se ha cuestionado la condición pública del Fondo de Vivienda Policial
(Fovipol), alegando esencialmente que se trata de un fondo colectivo privado que
está constituído esencialmente por los aportes de los miembros de la Policía
Nacional, sometida su gestión a un directorio especial, integrado por miembros de
la Policía Nacional, por lo que no tiene la calidad jurídica de ser empresa pública
ni forma parte de la administración pública. Bajo esta hipótesis, evidentemente no
sería factible que se produzca el delito de Colusión Desleal, debido a que está
referido a entidades de la administración pública o empresas del Estado, condición
que no tiene Fovipol.
Según informe del Consejo Superior de Contrataciones del Estado
(CONSUCODE), que obra a folios 6487 y siguientes cuaderno XVI, es un organismo
especial, que no está inscrito ni como ejecutor de obras ni como consultor de obras
en la base de datos del registro nacional de contrataciones de Consucode, pero es
una entidad perteneciente al sector público sujeta al régimen de entidades estatales.
Al respecto el Informe del Fondo Nacional de financiamiento de la actividad
empresarial del Estado (FONAFE), (ver folios 6496 cuaderno XVI), dice que no
forma parte de la actividad empresarial del Estado, lo que no excluye que sea una
empresa especial perteneciente al sector público.
Sobre el mismo tema la Contraloría General de la República informa: que Fovipol
si está dentro de los alcances del art.3° del D.L. 26162 Ley del sistema nacional de
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