Delimitación de los reclamos por pérdida de productividad o disrupciones en el Contrato de Construcción Pública

AutorChristian Collantes Rojas
CargoAbogado Magna Cum Laude por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Post Grado en Arbitraje Comercial Internacional y Arbitraje de Inversión por la American University Washington College of Law. Asociado en Navarro Sologuren, Paredes, Gray, Abogados
Páginas279-303
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
55
Revista Derecho & Sociedad, N° 55 / pp. 279 - 303
FECHA DE RECEPCIÓN: 04/08/2020
FECHA DE APROBACIÓN: 31/08/2020
Delimitación de los reclamos por pérdida de
productividad o disrupciones en el Contrato de
Construcción Pública*
Delimitation of loss of productivity claims or disruptions in
Public Construction Contract
Christian Collantes Rojas**
Navarro Sologuren, Paredes, Gray Abogados
Resumen:
En el presente trabajo, el autor identica los dispositivos legales dentro del ordenamiento
jurídico peruano que permiten el planteamiento y aceptación de un reclamo por pérdida de
productividad o disruptions derivado de un contrato de obra pública, sin vulnerar el principio
de legalidad que subyace a la Ley de Contrataciones del Estado. Ello, en el marco de un
arbitraje en el que una parte es una entidad de la Administración Pública. Para tal n, el autor
realiza un roadmap de un reclamo por pérdida de productividad, qué es disrupción, qué no
es disrupción, cómo cuanticar adecuadamente la pérdida de productividad y, nalmente,
qué herramientas legales de nuestro ordenamiento jurídico permiten su acogimiento.
Abstract:
In this paper, the author identies the legal devices within the Peruvian legal system that
allow the acceptance of a claim and acceptance for loss of productivity or disruptions in
public construction contract, under the Public Procurement Law. This, in the framework of
an arbitration in which a party is a Public Administration Entity. For this, the author makes a
roadmap of a claim for loss of productivity, what is disruption, what is not disruption, how
to properly quantify it and, nally, what legal tools of our legal system allow its acceptance.
Palabras clave:
Arbitraje – Construcción pública – Pérdida de productividad – Eciencia – Disrupciones -
Milla medida
Keywords:
Arbitration – Public construction – Loss of productivity – Eciency – Disruptions – Measured
mile.
Sumario:
1. Introducción – 2. Contrato administrativo, contrato de obra pública y contrato de
construcción pública – 3. ¿Qué es disruption? – 4. Eventos disruptivos – 5. ¿Qué no es
disruption? – 6. ¿Cómo cuanticar la pérdida de productividad? – 7. Reclamos por pérdida
de productividad bajo el ordenamiento jurídico peruano –8. Reclamos por pérdida de
productividad bajo el régimen de la ley de contrataciones del estado – 9. Conclusiones – 10.
Bibliografía
* La responsabilidad por lo que se arme en el presente trabajo pertenece exclusivamente al autor y no compromete ni adelanta en
modo alguno la opinión de la entidad privada para la cual presta sus servicios profesionales.
** Abogado Magna Cum Laude por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Post Grado en Arbitraje Comercial Internacional
y Arbitraje de Inversión por la American University Washington College of Law. Asociado en Navarro Sologuren, Paredes, Gray,
Abogados. Miembro Asociado en International Centre for Dispute Resolution Young and International y en Young International
Arbitration Group de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres. Miembro del Club Español de Arbitraje. Asociado de la Sociedad
Peruana de Derecho de la Construcción y en la Asociación Latinoamericana de Derecho de la Construcción - ALDEC. Columnista en
Kluwer Arbitration Blog. Profesor Adjunto en los cursos de Análisis de casos prácticos en Construcción Privada y Recientes Tendencias
en Laudos de Obra Pública en el Programa de Especialización en Derecho de la Construcción de la Universidad del Pacíco. ORCID Id:
0000-0003-3944-025X. Contacto: ccollantes@npg.pe / ccollantes90@gmail.com
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Revista Derecho & Sociedad, N° 55, Noviembre 2020 / ISSN 2079-3634
1. Introducción
El contrato de construcción es la especie y el contrato de obra es el género. Su especialidad reside en su objeto,
el cual consiste en la construcción de una obra material1 inmueble2. Ese es el resultado -predeterminado3-
que espera el comitente sea entregado por su contraparte, el constructor.
De la especialidad y autonomía del denominado contrato de construcción, así como de su objeto y
características distintivas, se ha escrito en Hispanoamérica desde hace más de 60 años4. Además, pese
a ser atípico en muchos ordenamientos jurídicos de la región5, incluido el peruano, su reconocimiento
es innegable a través de la práctica comercial local e internacional, la cual se encuentra ampliamente
desarrollada. En este trabajo no ahondaremos sobre ello.
Interesa aquí poner de maniesto que, siendo el contrato de construcción en general - y el de construcción
pública (obra pública) en particular - un contrato complejo, de largo aliento y redactado, usualmente, por
abogados e ingenieros de diversas especialidades, es natural encontrar que muchas de las contingencias
que se presentan durante su ejecución no estén previstas en la Ley.
Asimismo, desde hace 20 años han surgido en nuestro país, reclamos de contratistas que han tenido que
internalizar los costos por pérdida de productividad en mano de obra y equipos derivados de eventos
imputables al propietario. En construcción pública, las entidades se niegan a reconocer dichos costos por
no estar expresamente previstos como tal, en la Ley. Estos reclamos se han identicado tanto en arbitrajes
privados, así como en arbitrajes en los que una de las partes del contrato es una entidad de la Administración
Pública y, por lo tanto, se encuentran sometidas al régimen general de la Ley de Contrataciones del Estado
(en adelante, LCE).
Es este último escenario el que atañe al presente trabajo, y en el que se ha logrado identicar laudos en los
que contratistas han iniciado reclamos en arbitrajes por pérdida de productividad6 que, sin embargo, por
el desconocimiento del concepto de productividad en el sector construcción, así como de sus métodos
de cuanticación, ha generado que estos reclamos: (i) se desestimen injusticadamente, en perjuicio
del contratista por confundirlas con otras guras reguladas expresamente en la LCE como la ampliación
de plazo o los adicionales de obra y (ii) en los casos en los que se acepta el reclamo, no se cuantica
debidamente o, el tribunal arbitral lo reduce bajo un criterio de equidad ordenando el pago de sumas
reducidas injusticadamente o, en más de una ocasión, se ordena el pago de sumas estratosféricas sin
justicación y en perjuicio de la entidad.
Debido a la inexistencia de un estudio que delimite el concepto, planteamiento y cuanticación este
tipo de reclamos, así como a la inexistencia de una regulación especíca, muchas veces se le confunde
con otros conceptos propios del sector construcción, dejando un amplio espacio para la arbitrariedad
tanto para el contratista que ejercita su derecho de acción, a veces de manera abusiva; así como para las
entidades que - alegando una presunta vulneración al principio de legalidad - solicitan el rechazo de estos
reclamos. Ello, sin perjuicio del criterio usado por los tribunales arbitrales a cargo de estas controversias,
quienes, generalmente, tienen criterios disímiles para aprobarlas de manera desmedida o rechazarlas bajo
argumentos realmente injusticados.
En tal sentido, el propósito de este artículo es demostrar que los reclamos por pérdida de productividad —o
también planteados como reclamos por disruptions— en el contrato de obra pública pueden ser acogidos
1 Es posible que una obra sea inmaterial, como la realización de la ingeniería (diseños, planos, esquemas, especicaciones técnicas) que
permitirá a un futuro constructor (ejecutor de la obra material) erigir una estructura.
2 La confección de un traje a medida, la realización de una escultura.
3 Bajo nuestro ordenamiento jurídico, en su artículo 1771, se establece que, por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una
obra determinada y el comitente a pagarle una retribución.
4 Léase, por ejemplo: Sánchez Fontans, El contrato de construcción (Montevideo:1953). Alberto G. Spota. Tratado de locación de Obra, Ed.
Depalma (1929). Miguel Ángel del Arco Torres y Manuel Pons Gonzáles. Derecho de la Construcción (Aspectos administrativos, civiles
y penales), (Granada: Editorial Hesperia, Comares, 1997). Humberto Podetti. Contrato de Construcción (Buenos Aires, Editorial Astrea:
2004). Fernando Díaz Barco. Manual de Derecho de la Construcción (Navarra: Thomson Aranzadi, 2008)
5 Determinado sector de la doctrina, ha armado que una característica del contrato de construcción es ser innominado, por no
tener un tratamiento especíco ni orgánico. Carlos Molina Zaldívar y Víctor Ríos Salas. Derecho de la Construcción (Santiago de Chile:
Librotecnia, 2016), 41. No estamos de acuerdo con tal posición, pues parte de un error al equiparar lo innominado con lo atípico. El
contrato de construcción existe como tal nominalmente. En los casos de que no exista como tipo legal, hablaríamos entonces de su
atipicidad respecto de un cuerpo normativo.
6 Expediente N° 367-46-13. Laudo del 13.10.17. Arbitraje Institucional, CARC-PUCP.
Expediente N° 235-4-12. Laudo del 26.3.2014. Arbitraje Institucional, CARC-PUCP.
Expediente N° 510-91-14. Laudo del 21.12.2017. Arbitraje Institucional, CARC-PUCP.
Expediente N° I400-2017 Laudo del 22.08.2018. Ad Hoc, instalado en el OSCE.
Expediente N° 3329-2015. Laudo del 3.08.2017. Arbitraje Institucional, Centro de Arbitraje de laCCL.

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